論可補救的排除規(guī)則

李昌林 王景龍

摘 要：中國證據(jù)排除規(guī)則宜稱為“可補救的排除規(guī)則”，補救與排除的對象包括瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)。證據(jù)的補救方式包括補正、證據(jù)重作（重新取證）、補強或印證、合理解釋等。非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)都具有補救可能性，但兩者在補救與排除的順序、補救的側(cè)重點以及難度方面存在較大差異。對于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)貫徹先排除后補救的原則；對于有補救條件的，應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)重作的方式補救容。對于瑕疵證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)貫徹先補救后排除的原則，主要是采用補正、補強或印證、合理解釋等方式，使其具有形式上的完整性和合法性；對于不能補救的，也應(yīng)當(dāng)予以排除。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；瑕疵證據(jù)；證據(jù)的補正；證據(jù)的補救

中圖分類號：DF73

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.10

2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部（本文簡稱“兩高三部”）頒布的“兩個證據(jù)規(guī)定”[ZW（]

即《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（本文簡稱“《非法證據(jù)排除規(guī)定》”）和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（本文簡稱“《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》”）。[ZW）]標(biāo)志著中國的證據(jù)排除規(guī)則開始從理論層面走向付諸實施層面。2012年《刑事訴訟法》在我國基本法律的層面上全面確立了有中國特色的證據(jù)排除規(guī)則——可補救的排除規(guī)則，又一次在學(xué)界和實務(wù)界引發(fā)了關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的熱議。從目前的研究現(xiàn)狀來看，人們在“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”及其如何進(jìn)行補正等基本問題上觀點紛呈，可謂“亂花漸欲迷人眼”，但卻各說各話，難以真正交鋒。因此，本文采用規(guī)范性實證分析的方法，以相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋的法律規(guī)范作為分析樣本，提出以“可補救的排除規(guī)則”代替“可補正的排除規(guī)則”。文章首先分析違法證據(jù)的“補正”與“補救”之區(qū)別；接著指出補救與排除的對象是瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)，并對它們的概念及范圍進(jìn)行嚴(yán)格界定；最后著重分析、歸納我國違法證據(jù)的補救方式及其各種補救可能性。

一、 違法證據(jù)的補正與補救

“兩個證據(jù)規(guī)定”頒布至今，學(xué)界幾乎無例外地把瑕疵證據(jù)的補正、印證、合理解釋以及證據(jù)重作都不加區(qū)分地稱為“證據(jù)的補正”[

參見：陳瑞華. 非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式[J]. 中國法學(xué)，2010，（6）：33-47；楊宇冠. 非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究[J]. 比較法研究，2010，（3）：64-78；牟綠葉. 論可補正的排除規(guī)則[J]. 中國刑事法雜志，2011，（9）：43-70；萬毅. 解讀“非法證據(jù)”[J]. 清華法學(xué)，2011，（2）：24-32；萬毅. 論瑕疵證據(jù)[J]. 法商研究，2011，（5）：118-125；縱博. 刑事訴訟中瑕疵證據(jù)補正的若干操作問題研究[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2012，（2）：124-129；陳瑞華. 論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則[J]. 法學(xué)家，2012，（2）：66-84.[ZW）]，有學(xué)者進(jìn)而把剛建立的證據(jù)排除規(guī)則稱作“可補正的排除規(guī)則”[ZW（]

參見：牟綠葉. 論可補正的排除規(guī)則[J]. 中國刑事法雜志，2011，（9）：43-70.[ZW）]。但也有人發(fā)現(xiàn)上述命名和界定存在問題，不得不稱之為“廣義的補正”。[ZW（]

參見：縱博. 刑事訴訟中瑕疵證據(jù)補正的若干操作問題研究[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2012，（2）：128.[ZW）]鑒于“證據(jù)的補正”一詞內(nèi)涵不足，范圍太小，無法涵蓋對于瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的多種彌補、挽救措施，并進(jìn)而造成理論探討的不便和司法實務(wù)操作上的困擾，筆者提出“證據(jù)的補救”一詞，并嘗試對二者作出清晰、合理的區(qū)分與界定，以豐富中國特色的證據(jù)排除制度。

（一）語詞意義上的不同

補正，《新華字典》的解釋是：“補充、修正”。《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是：“補充和改正（文字的疏漏和錯誤）”[1]。與此解釋相近的詞語還有：修補，彌補，糾正，更正。補救，即彌補、挽救。《現(xiàn)代漢語詞典》對“補救”的解釋是：采取行動矯正差錯，扭轉(zhuǎn)不利情形；設(shè)法使缺點不發(fā)生影響[1]103。

“補正”與“補救”，在語法結(jié)構(gòu)上都應(yīng)該是偏正詞組。“補正”者，“正”為中心詞，即“正確”、“完整”之意，“補”為手段，“正”為目的；“補救”者，“救”為中心詞，“挽救”之意，“補”為手段，“救”為目的。兩者的側(cè)重點不同，前者著眼于使之“完整”或“正確”，只能是在原有基礎(chǔ)上，采用彌補缺漏、修復(fù)瑕疵的方法或措施；后者主要強調(diào)能夠達(dá)到“挽救”的目的，采取的手段和措施可以多樣，甚至于拋棄重作。

（二）法律文本與法律邏輯上的差異

“補正”一詞作為法律用語，在我國2010年以前的法律文件中并不多見，基本上局限于民商事法律中，如《民事訴訟法》第133條、第140條和《仲裁法》第56條有關(guān)于補正的規(guī)定。[ZW（]

參見：《民事訴訟法》第133條：……當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權(quán)申請補正。如果不予補正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案……；《民事訴訟法》第140條：裁定適用于下列范圍：……（七）補正判決書中的筆誤……。《中華人民共和國仲裁法》第56條：對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經(jīng)裁決但在裁決書中遺漏的事項，仲裁庭應(yīng)當(dāng)補正；當(dāng)事人自收到裁決書之日起三十日內(nèi)，可以請求仲裁庭補正。[ZW）]在刑事法律領(lǐng)域也有出現(xiàn)，但立法的層次較低，如《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物工作規(guī)定》第18條、《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術(shù)工作流程》第7條和《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第13條等。[ZW（]《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物工作規(guī)定》第18條：……應(yīng)當(dāng)列明物品的名稱、規(guī)格、特征、質(zhì)量、數(shù)量或者現(xiàn)金的數(shù)額等，出具本規(guī)定第十二條要求的手續(xù)。管理部門應(yīng)當(dāng)當(dāng)場審驗，對不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要求辦案部門立即補正；……。《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術(shù)工作流程》第7條規(guī)定：……因技術(shù)故障等客觀原因需要停止錄制時，應(yīng)當(dāng)立即告知訊問人員。排除故障繼續(xù)錄制時，應(yīng)當(dāng)在錄音錄像中反映訊問人員對中斷錄制的語言補正。《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第13條：第十三條設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)（縣）司法行政機關(guān)對申請人提出的律師執(zhí)業(yè)申請，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：

……（二）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者自收到申請材料之日起五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容。申請人按要求補正的，予以受理；……。（三）申請事項明顯不符合法定條件或者申請人拒絕補正、無法補正有關(guān)材料的，不予受理，并向申請人書面說明理由。[ZW）]

從這些少量法律文件中出現(xiàn)的“補正”，我們可以看出，補正要么是對“陳述記錄有差錯”、“判決書中的筆誤”和“裁決書中的文字、計算錯誤”進(jìn)行修正、更正或刪除，要么是對“陳述記錄有遺漏”、“裁決書中遺漏的事項”和“申請材料不齊全”進(jìn)行增加、添加和補齊等。其特征有三：第一，補正的對象僅限于語言、文字或材料；第二，補正的方法僅限于添加、刪除和修正；第三，補正的目的僅限于使沒有達(dá)到法律要求的材料或法律文書更完整、正確，使其在形式上符合法律的規(guī)定。

2010年以來，補正這一概念在相關(guān)法律和法律解釋中使用得較為頻繁。2010年頒布的“兩個證據(jù)規(guī)定”中有五個條款出現(xiàn)了“補正”概念。2012年《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第66條還專門對“補正”的概念作出界定：“補正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。”

至此，證據(jù)的“補正”概念逐漸清晰，內(nèi)涵也愈益明了，并與證據(jù)的“補救”形成特殊的關(guān)系。通觀2012年《刑事訴訟法》與“兩個證據(jù)規(guī)定”的所有相關(guān)表述，大部分使用的“補正”概念是狹義的，不過有時也包括“提供必要證明”或用補強證據(jù)予以證明，但都不包括作出合理解釋或說明，即補正都是與“作出合理解釋”、“作出補充說明”并列使用的，沒有包含與被包含的關(guān)系。[ZW（]參見：新《刑事訴訟法》第54條、《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條、第14條以及《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第9條、第14條、第21條、第24條等。[ZW）]嚴(yán)格來講，非法證據(jù)被排除后的證據(jù)重作、重新取證，不應(yīng)該是“補正”，否則，排除與補正就沒有區(qū)分了。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第66條除了界定“補正”的概念外，還指出了補正本身乃是補救措施的其中一種。

因此，所謂證據(jù)的補正，即對存在程序瑕疵或技術(shù)缺陷的證據(jù)進(jìn)行補充、完善，包括對原有證據(jù)內(nèi)容的增加、刪除或者修改，從而恢復(fù)其形式的合法性。證據(jù)的補正并沒有產(chǎn)生新的證據(jù)，而是對原有證據(jù)的形式進(jìn)行修復(fù)，其真實性仍取決于原有證據(jù)。瑕疵證據(jù)的補正方式比較簡單，包括偵查人員或相關(guān)人員在原有證據(jù)的基礎(chǔ)之上添加遺漏的信息。例如，在勘查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單上補充偵查人員簽名或物品名稱、數(shù)量、特征等，在書證復(fù)制件上由持有人補充注明與原件核對無異，在訊問或詢問筆錄上由偵查人員補充簽名或注明訊問或詢問起止時間，對證據(jù)筆錄中錯誤記載的事項進(jìn)行修正，等等。但需要注意的是，“補正”只能是再現(xiàn)真實的程序環(huán)節(jié)，而不能添加虛假信息，否則，則無異于偽造證據(jù)。

所謂證據(jù)的補救，是對于因存在問題（包括輕微的瑕疵和嚴(yán)重的違法）而不符合法律要求的證據(jù)，采取法律允許的方式，如補正、合理解釋、證據(jù)補強或印證以及重新取證或證據(jù)重作等，恢復(fù)或轉(zhuǎn)換成合法的證據(jù)，從而達(dá)到證明案件事實的目的。故，證據(jù)的補救包括證據(jù)的補正，補救的范圍大于補正的范圍。補正是補救措施之一，補正的范圍僅限于瑕疵證據(jù)，但瑕疵證據(jù)的補救方式卻不僅包括補正，還包括合理解釋。有些非法證據(jù)是不能補正的，但可以補救。

二、 補救與排除的對象

違法證據(jù)是補救與排除的對象。違法證據(jù)是相對于合法證據(jù)而言的，包括瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)。但什么是非法證據(jù)，其范圍有多大？什么是瑕疵證據(jù)，與非法證據(jù)的內(nèi)涵與外延有何不同？瑕疵證據(jù)都能補救嗎？不能補救的，怎么處理？非法證據(jù)也可以補救嗎？如果能，那么哪些可以補救，哪些又不能補救呢？關(guān)于這些問題，目前人們存在很大分歧，致使理論界無法在同一平臺上展開深入對話，也導(dǎo)致實務(wù)部門難以具體操作，要么各自為政、標(biāo)準(zhǔn)不一，要么因循守舊、不敢作為。為了增進(jìn)理解、達(dá)成共識，筆者首先對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的概念、范圍及其特征作出界定。

（一）非法證據(jù)

傳統(tǒng)的“非法證據(jù)”概念，來源于證據(jù)合法性的界定[ZW（]按照我國傳統(tǒng)證據(jù)法理論，證據(jù)的“合法性是指證據(jù)只能由審判人員、檢察人員、偵查人員依照法律規(guī)定的訴訟程序，進(jìn)行收集、固定、保全和審查認(rèn)定，即運用證據(jù)的主體要合法，每個證據(jù)來源的程序要合法，證據(jù)必須具有合法形式，證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實。”（參見：樊崇義. 刑事訴訟法學(xué)[M]. 北京：法律出版社，2009：174.） 國內(nèi)其它刑事訴訟法和證據(jù)法方面的主流教科書無一例外均持這一觀點，而且表述基本一致。[ZW）]，即“取證主體合法”、“取證程序合法”以及“證據(jù)形式合法”等三要素，只有同時具備三項要素者，方是合法證據(jù)，反之，缺任一要素者，則不具合法性，而為非法證據(jù)。但近些年來，國內(nèi)一些中青年學(xué)者在公開發(fā)表的論文或出版的著作中，基本上拋棄了這一傳統(tǒng)概念，主張“非法證據(jù)”的狹義概念，即認(rèn)為：“‘非法證據(jù)，其本意是指以法律明確禁止的手段或者違反法律規(guī)定的程序所取得之證據(jù)。”[ZW（]

參見：萬毅. 解讀“非法證據(jù)”[J]. 清華法學(xué)，2011，（2）：25. 持此狹義概念觀點的學(xué)者還有楊宇冠、陳瑞華、吳宏耀、鄭旭等。恕筆者不能在此一一引其原文，讀者諸君可查其相關(guān)論文、專著。[ZW）]其所謂的“本意”來自哪里呢？

狹義的“非法證據(jù)”概念來源于“非法證據(jù)排除規(guī)則”這一術(shù)語，而“非法證據(jù)排除規(guī)則”其實是對美國法中“exclusionary rule”一詞的誤譯。該詞的準(zhǔn)確翻譯應(yīng)該是“排除規(guī)則”或“證據(jù)排除規(guī)則”，翻譯成漢語不知何人何時在該詞前面畫蛇添足地加了一個限定詞“非法”。[ZW（]

我國臺灣地區(qū)法律學(xué)者一般把“exclusionary rule”譯為“證據(jù)排除法則”或“排除法則”，前面從未有“非法”二字。[ZW）]就是這個限定詞造成了諸多誤解與歧義。咬文嚼字者對“非法”、“違法”、“不合法”等進(jìn)行了沒完沒了的爭論，而其中圍繞“非法”的“法”字又被解讀為違反“憲法”、“一般性法律”以及“技術(shù)性違法”等。

實際上，美國證據(jù)法中并沒有“非法證據(jù)”的概念，只有一些類似的表述，如：“illegally obtained evidence”、“unlawfully obtained evidence”、“illegally gathered evidence”等。但作為專業(yè)術(shù)語出現(xiàn)的是“exclusionary rule”，即“排除規(guī)則”或“證據(jù)排除規(guī)則”，是指侵犯了嫌疑人或被告人憲法性權(quán)利（constitutionalized rights）而獲得的證據(jù)，不得在法庭上作為指控被告人是否有罪的證據(jù)（但可以作為彈劾證據(jù)、量刑證據(jù)等使用）。更重要的是，“排除規(guī)則”是作為一項訴訟制度規(guī)定在美國刑事訴訟法的教科書中，而從沒有作為一項證據(jù)制度在證據(jù)法的教科書中出現(xiàn)。

即使按照“非法證據(jù)排除規(guī)則”的譯法，其適用對象，即非法證據(jù)，也不能如美國一般僅限于“侵犯憲法性權(quán)利所獲得的證據(jù)”，大陸法系國家乃至英國都并非如此。對此，《元照英美法詞典》的解釋是：“Exclusionary rule（美）證據(jù)排除規(guī)則：依據(jù)此規(guī)則，對于違反美國憲法的規(guī)定，通過非法搜查與扣押取得的證據(jù)，在庭審時不得采納。此規(guī)則于1914年確立，1961年被適用于各州。……”[2]由于該詞典為“英美法”詞典，并且“Exclusionary rule”詞條后面的括號內(nèi)特別注明“美”，意指美國訴訟法的專有術(shù)語。《布萊克法律詞典》的解釋有兩個義項：一是證據(jù)制度，泛指所有排除證據(jù)的規(guī)則（盡管存在許多例外，根據(jù)其中一項排除規(guī)則，傳聞一直被認(rèn)為是不可采的）。也用作術(shù)語“證據(jù)排除規(guī)則”。二是刑事訴訟制度，是指關(guān)于侵犯被追訴者憲法性權(quán)利而獲得的證據(jù)予以排除的規(guī)則[3]。顯然，第一個義項是指包括違反“傳聞證據(jù)”、“意見證據(jù)”規(guī)則在內(nèi)的所有排除證據(jù)的規(guī)則，是比較證據(jù)法上的一個概念；第二義項是特指美國刑事訴訟中關(guān)于侵犯被告憲法性權(quán)利而獲得的證據(jù)予以排除的規(guī)則，是美國訴訟法上的專有術(shù)語。

總而言之，狹義的非法證據(jù)，既有通過侵犯被告人權(quán)利、以非法手段而獲得的證據(jù)，如美國的做法，也有通過合法程序、手段獲得但如果采納會損害公民基本人權(quán)的證據(jù)，如德國的做法；既包括收集程序中侵犯憲法性權(quán)利而獲得的證據(jù)，也包括在收集程序中并未侵權(quán)但違反傳聞證據(jù)、相關(guān)性規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等而缺乏真實可靠性的證據(jù)。中國特色的證據(jù)排除規(guī)則，并非照搬美國的作法，而是既能夠借鑒國際社會的通行作法，尤其是訴訟理念與我國相近的大陸法國家，又能夠照顧我國具體國情的證據(jù)制度。我國狹義的非法證據(jù)，基本上被界定為因嚴(yán)重違法而必須強制排除的證據(jù)，包括以下三類：第一類，2012年《刑事訴訟法》第54條、《死刑證據(jù)規(guī)定》第19條、第12條第1款與《非法證據(jù)規(guī)定》第1條所規(guī)定的非法言詞證據(jù)，即采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述；第二類，《死刑證據(jù)規(guī)定》第12條第2款與第3款、第13條、第20條所規(guī)定的非法言詞證據(jù)，即違反意見證據(jù)規(guī)則或缺乏法定要素的言詞證據(jù)；第三類，《非法證據(jù)規(guī)定》第14條所規(guī)定的非法實物證據(jù)，即主要指以明顯違反法律規(guī)定的方式取得，并且可能影響公正審判，無法進(jìn)行補正或者作出合理解釋的物證和書證等。

第一類非法證據(jù)，在西方各國及國際社會之所以必須排除，主要是因為其嚴(yán)重的侵權(quán)性，因此即使該證據(jù)是真實的，也必須無條件予以排除，其功能在于保障人權(quán)。但在我國卻與之相反，這類證據(jù)之所以排除，主要著眼于證據(jù)的真實性，因為我國近些年來出現(xiàn)的一系列社會影響惡劣的冤假錯案，如云南杜培武案、湖北佘祥林案以及河南趙作海案等，皆是此類非法言詞證據(jù)惹的禍，因此，其功能在于發(fā)現(xiàn)案件事實真相。

第二類非法證據(jù)之所以必須排除，主要由于證據(jù)的真實性受到損害。該類證據(jù)主要由三部分組成：第一，因缺少被訊問（詢問）人簽名（蓋章）、捺指印或者因未按規(guī)定提供翻譯而提供的言詞證據(jù)，或者違規(guī)詢問而真實性無法保障的證人證言；第二，證人、被害人的意見證據(jù)，因為是其主觀推斷的結(jié)果，真實性較差；第三，證人、被害人的非正常表達(dá)，如處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，由于處于非正常意識支配下，因而其證言不可靠。因此，排除此類證據(jù)的原因，也在于其不利于發(fā)現(xiàn)案件事實真相。

第三類非法證據(jù)，即實物證據(jù)，與言詞證據(jù)相比，其最大的優(yōu)勢在于不易被更改，真實性較強。但實物證據(jù)的真實性是建立在收集、取得實物證據(jù)的合法性的基礎(chǔ)上的。如果出現(xiàn)勘驗、檢查、搜查提取或扣押的物證、書證未附有勘驗檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單；對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能做出合理解釋等情形，實物證據(jù)的可靠性基礎(chǔ)即不存在，其真實性就難以得到保障。雖然原物的照片、錄像或者復(fù)制品不能反映原物的外形和特征，可能只是取證人員的水平問題，并不一定存在非法取證的情況，但皆是證據(jù)的真實性受到了損害而致使其不能作為定案根據(jù)的緣故。

（二）瑕疵證據(jù)

瑕疵證據(jù)屬于不適格證據(jù)中的一種形式，其本身是不具有證據(jù)能力的，只有經(jīng)過補救后才具備證據(jù)能力。補救不能的，仍然不具備證據(jù)能力，必須予以排除。瑕疵證據(jù)本身就是因為偵查人員取證時存在違法情況，導(dǎo)致證據(jù)出現(xiàn)問題或瑕疵，從而成為不適格的證據(jù)。而“瑕疵證據(jù)的補正或補救”是通過程序上的補充和修正活動來最終消除程序瑕疵，并使之具有真實性、可靠性的保障，最終成功地被治愈而成為合法的證據(jù)，乃至被法院采納為定案的根據(jù)。作為一種附條件的程序決定，“責(zé)令補正或合理解釋”等于給了辦案人員進(jìn)行必要補救的機會，就像“附條件不起訴”那樣，給了被不起訴人改正或補救的機會，如果條件滿足了就不再起訴。這種“附條件的不排除”，其不排除的前提條件是經(jīng)過補救后，能克服證據(jù)瑕疵，從而使其具備證據(jù)能力。

瑕疵證據(jù)的實質(zhì)是形式違法性，通過證據(jù)的補救來修復(fù)證據(jù)的形式違法性，并進(jìn)而保證其客觀性與關(guān)聯(lián)性。瑕疵證據(jù)具有以下特征：一是取得程序的違法性。這是瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)的主要區(qū)別。這類證據(jù)雖被證實是客觀的，但是它畢竟不同于合法證據(jù)，具有一定的不合法因素，其瑕疵需要經(jīng)過補正或合理解釋后才具備證據(jù)能力。二是違法行為的輕微性。這是瑕疵證據(jù)與狹義非法證據(jù)的區(qū)別。如上所述，違法程度嚴(yán)重、甚至侵犯公民憲法性權(quán)利而獲得的證據(jù)，是非法證據(jù)，而不是瑕疵證據(jù)。三是可能具有客觀性和關(guān)聯(lián)性。這是其雖然具有違法性、但仍然允許補正或作出合理解釋的原因，即在證明資源有限的前提下，一般認(rèn)為瑕疵證據(jù)的證明價值大于其合法性要件欠缺所損害的法秩序價值。

另外，瑕疵證據(jù)與證據(jù)能力、證明力的關(guān)系，我們也應(yīng)當(dāng)全面地、辯證地看待。首先，瑕疵證據(jù)的主要危害在于，由于收集程序、方式不符合法定程序，而無法保障證據(jù)的客觀性與關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而影響證據(jù)的證明力。因此，瑕疵證據(jù)表面上看是證據(jù)資格問題，其最終還是服務(wù)于證據(jù)的證明力。其次，立法者對瑕疵證據(jù)適用可補救的排除規(guī)則，本質(zhì)上是以證據(jù)的真實性來彌補其合法性瑕疵的效力，其最終目標(biāo)在于通過瑕疵補救的方式來輔助法庭審查判斷證據(jù)是否真實，并據(jù)以作出準(zhǔn)確的事實認(rèn)定，減少刑事司法中的冤假錯案。換言之，立法者之所以賦予已經(jīng)補救的瑕疵證據(jù)以擬制的法律資格，乃在于其對案件的證明力。再次，從法官對證據(jù)的審查程序看，證據(jù)能力概念的創(chuàng)設(shè)目的主要在于避免無證據(jù)能力的證據(jù)進(jìn)入庭審，進(jìn)而不當(dāng)?shù)赜绊懛ü僦杂尚淖C，并造成訴訟遲延[4]。但這并不意味著審查程序必須是有關(guān)證據(jù)能力的審查在先，待證據(jù)能力的審查完成后，再重新開啟對證明力大小的審查程序。這種先后順序是法律上進(jìn)行的擬制過程，也是針對法官內(nèi)心的判定過程而言的，不能機械地理解為：在法庭審理程序上必須存在兩個先后分明的判斷證據(jù)能力與衡量證明力的程序。

（三）瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的關(guān)系

瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的相同點就是，二者同屬于違法證據(jù)的范疇，或者說，都屬于廣義的非法證據(jù)，我們應(yīng)該承認(rèn)兩者都是違反了法律對于收集程序和手段的規(guī)定。并且，二者沒有絕對的界限，對二者的劃分取決于對懲罰犯罪和保障人權(quán)追求的程度不同，或者在利益平衡之后追求的價值目標(biāo)不同。但是，二者在結(jié)果上的區(qū)別對待在現(xiàn)行法律中也是顯而易見的。

為了更直觀地理解合法證據(jù)與違法證據(jù)、瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)等此類概念、范圍、基本特征及其相互關(guān)系，特制作以下兩個表格，供讀者從中對比理解，也方便筆者在下文中作進(jìn)一步的分析、說明。

表一：證據(jù)分類對照表

注：1.《死》是《死刑證據(jù)規(guī)定》的縮寫；2.《非》是《非法證據(jù)規(guī)定》的縮寫；3.《刑訴》是2012年《刑事訴訟法》的縮寫。

三、 違法證據(jù)的補救與排除

可補救的證據(jù)排除，作為中國特色的證據(jù)排除規(guī)則，其著眼點首先在于“補救”，“排除”只是促使偵查機關(guān)或檢察院“補救”的最后手段。該規(guī)則既符合中國國情，也與國際社會的發(fā)展潮流相吻合，就連以嚴(yán)格著稱的美國證據(jù)排除規(guī)則也表現(xiàn)出如此趨勢。在2006年哈德遜案中美國最高法院就開始聲稱：“排除非法證據(jù)一直是我們的最后手段，而非我們的首要選擇。”[ZW（]參見： Hudson v.Michigan， 126 S.Ct.2159（2006）.[ZW）]因此，對于非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)應(yīng)該先補救，不能補救的再予以排除；對于能夠補救的，就不再排除；即使非法證據(jù)被排除的，一部分還可以通過重新取證或證據(jù)重作予以補救。一句話，補救與排除，重在補救；先補救，補救不能的，再排除；能補救，則不予排除。

（一）補救方式與補救可能性

證據(jù)補救的方式或措施，除了補正之外，還有哪些？瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的補救采取哪些措施較為合適？對于這些問題我們也逐一分析。首先，證據(jù)的補救方式或補救措施，歸納起來有以下幾種：

第一，補正。補正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補救，其對象只限于瑕疵證據(jù)，其采用的手段或方法僅限于添加、刪除和修正。即“補正”只能是對遺漏的信息、手續(xù)進(jìn)行補充或添加，對存在的缺陷、瑕疵進(jìn)行彌補和完善，補正并沒有產(chǎn)生新的證據(jù)，僅是再現(xiàn)真實的程序環(huán)節(jié)。主要內(nèi)容與特征前文已經(jīng)詳述，此處不再贅述。

第二，證據(jù)重作（重新取證）。瑕疵證據(jù)一般不需要重作，在原有證據(jù)形式上進(jìn)行補正或作出合理解釋即可。但立案前的“調(diào)查筆錄”，包括行政執(zhí)法過程中形成的言詞證據(jù)，[ZW（]

盡管2012年《刑事訴訟法》第52條規(guī)定行政執(zhí)法證據(jù)“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，但只是“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等”實物證據(jù)，不包括言詞證據(jù)。2012年11月最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條作出了具體而明確的解釋：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關(guān)機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當(dāng)重新收集；……。根據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責(zé)查處行政違法、違紀(jì)案件的組織屬于本條規(guī)定的行政機關(guān)。”[ZW）]需要在立案后重新制作。因為在立案之前，被調(diào)查人還不能稱為“犯罪嫌疑人”，初查中對其實施的調(diào)查筆錄并非“訊問犯罪嫌疑人、被告人筆錄”，這在證據(jù)形式上是存在瑕疵的。因此，在立案之后，對這些證據(jù)必須進(jìn)行補救，即在立案之后依照法定程序?qū)Ψ缸锵右扇酥匦逻M(jìn)行訊問，并重新制作訊問筆錄。

非法證據(jù)排除后，能否重新制作，要區(qū)別對待：符合條件的非法言詞證據(jù)，被排除后可以重新制作，包括更換取證主體，重新訊問被告人、重新詢問證人、被害人，重新聘請鑒定人進(jìn)行鑒定，重新組織辨認(rèn)等。由于物證、書證、視聽資料等實物證據(jù)天然無法重作，因此對于此類非法實物證據(jù)，一旦被排除后，不允許偵查機關(guān)再次重新提取或制作該證據(jù)。但沒有遭到破壞的現(xiàn)場可以重新勘驗，在條件符合的情況下，可以重新提取微塵、血液等。通過這些補救措施，將有關(guān)證據(jù)再次以合法的方式收集起來，并重新作為批捕、起訴乃至定案的根據(jù)。

非法證據(jù)排除后，重新以合法的方式再次提取或制作，類似于美國法中“毒樹之果”的一個例外規(guī)則：“獨立來源的例外”或“合法取證的例外”。其道理是：對于該證據(jù)除了違法途徑之外，還有另外一個合法的來源，即通過另外一個獨立的來源同樣可以獲得該證據(jù)，因此該證據(jù)可以適用。

實際上，在證據(jù)重作或重新取證的情況下，即使偵查機關(guān)重新獲得了具有同等證明力的證據(jù)，仍然無法自然消除其取證主體及取證環(huán)境內(nèi)在的、連續(xù)的壓迫性，難以阻斷違法證據(jù)的繼續(xù)效力，恢復(fù)其合法性。故這種看似合法、實則不當(dāng)?shù)某绦虿⒉痪哂锌刹僮餍訹5]。合法、合理且較為恰當(dāng)?shù)耐緩绞歉鼡Q取證主體，由檢察人員而非偵查人員擔(dān)當(dāng)重新取證的主體，按照合法程序和方法進(jìn)行取證。

第三，補強或印證。它針對主要證據(jù)本身存在程序性瑕疵，或缺乏形式要件，偵查機關(guān)可另行提供其它證據(jù)予以補強或印證，兩者一起形成完整的證據(jù)體系。如，搜查筆錄中未記載見證人造成證據(jù)瑕疵的，可讓該見證人到場陳述搜查過程，從而對搜查筆錄予以印證；辨認(rèn)記錄過于簡單而只有結(jié)果沒有過程的，可以通過傳喚有關(guān)辦案人員出庭就辨認(rèn)過程作證的方式補強該證據(jù)。根據(jù)《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第8條、第9條規(guī)定，據(jù)以批捕、起訴的物證、書證是照片、錄像或者復(fù)制品的，必須經(jīng)鑒定或者以其他方式證明其真實的，才可以作為定案的根據(jù)；經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，必須有其它證據(jù)證明物證、書證合法來源的，才能作為定案的根據(jù)。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條為證明被告人庭前供述的合法性，可以使用的補強證據(jù)有：首先，可以提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)；其次，提請訊問人員作證；再次，提請訊問人員以外的其他參與者作證，如負(fù)責(zé)錄音錄像的人員、負(fù)責(zé)訊問場所管理的人員等；最后，還可以提請其他證人作證，主要是指與被告人同監(jiān)所的在押犯等。

再者，證據(jù)存在瑕疵，但若當(dāng)事人對此并不介意，反而通過事后追認(rèn)等方式認(rèn)可了該證據(jù)的有效性，實際上該追認(rèn)或承認(rèn)就是對瑕疵證據(jù)的補強或印證。如，偵查機關(guān)未嚴(yán)格按照規(guī)定在法定地點詢問證人，造成該證言存在瑕疵，但如果證人表示在法定地點接受詢問頗為不便，是自己要求另擇地點進(jìn)行，即偵查機關(guān)之所以未在法定地點詢問證人系證人自己的主動要求，在此情形下，該證言因證人的承認(rèn)或自認(rèn)而具有證據(jù)能力。再比如，某一搜查筆錄中缺少被告人的簽名，但是被告人在庭審中明白地確認(rèn)搜查行為發(fā)生時，其是在場的，并認(rèn)可了該搜查筆錄的證據(jù)能力。但必須強調(diào)的是，當(dāng)事人的事后追認(rèn)或同意必須是自愿的、明智的和真實的，否則，不能產(chǎn)生補救的效力。

第四，合理解釋或必要說明。合理解釋作為一種補救措施，可以單獨使用，也可以與上述三種補救措施同時使用。當(dāng)它與其它方式并用時，譬如在補充簽章、記錄或重新收集、制作證據(jù)時，就需要辦案人員在必要時解釋說明當(dāng)時未簽章、記錄的理由，但這些理由在實踐中往往都是“忘記”、“疏忽”、“馬虎”等老生常談的理由，法庭也無力審查這些理由是否合理，僅關(guān)注采取彌補措施后證據(jù)能否作為定案根據(jù)即可。如果是重新收集或制作證據(jù)，法庭只需審查新證據(jù)的合法性和真實性，先前的證據(jù)自始無效。但是合理解釋單獨使用時，應(yīng)注意以下問題：

首先，單獨使用合理解釋存在兩個前提條件：第一，其適用對象不能是非法言詞證據(jù)。我國的兩類非法言詞，要么是因為其真實性受到嚴(yán)重?fù)p害，不能反映案件真相；要么是因為其同時具有嚴(yán)重的侵權(quán)性和虛假的可能性。因此，法律規(guī)定必須強制排除，自然不能合理解釋。第二，在其它三種措施無法進(jìn)行補救的前提下才可使用，即證據(jù)瑕疵只能依“合理解釋”進(jìn)行彌補或挽救，無其它可能性時，才能單獨使用合理解釋的方式。如果有其它補救可能性的，就優(yōu)先采用其它補救措施，因為補正、補強與證據(jù)重作必須遵守的程序更具有可操作性，其真實性也更易于判斷；而合理解釋似乎只需提供口頭的或書面的解釋、情況說明，即可彌補其瑕疵，這對偵控方來說似乎非常簡單，因此其更樂于優(yōu)先選擇。把單獨使用合理解釋作為最后的補救手段，可以最大限度地抑制偵查機關(guān)違法取證，避免解釋的隨意性和減少判斷“合理性”所帶來的麻煩。

其次，合理解釋的內(nèi)容主要是瑕疵形成的原因以及并未因瑕疵而導(dǎo)致虛假證據(jù)。瑕疵形成原因的解釋，能夠反映偵查人員違法取證時的主觀心理狀態(tài)究竟是故意還是過失，以及是否發(fā)生緊急情況、突發(fā)事件等客觀情況。更重要的是，要解釋瑕疵的產(chǎn)生是否影響證據(jù)的真實性。瑕疵證據(jù)之所以經(jīng)合理解釋后可以被接納，就是因為其證明價值大于其合法性要件欠缺所損害的法秩序價值。因此，一般來說，如果偵查人員取證時沒有過失，瑕疵是由于不可歸責(zé)于偵查人員的突發(fā)事件或意外事件所致，或者說雖有過失，但較為輕微，乃一時疏忽所致，而且沒有導(dǎo)致證據(jù)虛假，就會認(rèn)定其解釋是“合理”的，具有可采性；反之，如果偵查人員違法取證時出于故意或存在重大過失，或雖其主觀狀態(tài)不是故意或重大過失，但導(dǎo)致證據(jù)的真實性受到影響，就很難認(rèn)定其解釋是“合理”的。還有，為防止合理解釋成為弄虛作假、偽造事實的庇護(hù)傘，解釋不能單純地僅僅作出書面或口頭的解釋、說明就蒙混過關(guān)，必須舉出相應(yīng)的證據(jù)對解釋進(jìn)行印證或佐證。

最后，解釋或說明應(yīng)達(dá)到“合理”的程度，否則該證據(jù)也不能作為定案證據(jù)。解釋或說明應(yīng)達(dá)到“合理”程度的這一過程，就是一個由控方證明采納瑕疵證據(jù)具有正當(dāng)性的過程，而且證明的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到“合理”的標(biāo)準(zhǔn)。該“合理”標(biāo)準(zhǔn)是一個擬制的客觀標(biāo)準(zhǔn)，它要求達(dá)到使正常理性的人（“reasonable person”）相信兩方面的情況：其一，解釋具有真實性、可靠性，符合常情常理；其二，偵查人員違法取證并非故意或惡意，而是客觀原因或工作疏忽所致，且并未影響證據(jù)的客觀真實性。

（二）證據(jù)種類與補救可能性

不同種類的違法證據(jù)，不僅補救可能性存在很大差別，而且補救措施也截然不同。以下結(jié)合上文中“表二”的具體內(nèi)容，按照非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的兩大類別，分開進(jìn)行探討。

1.非法證據(jù)的排除與補救

非法證據(jù)并非都不具有補救可能性，只是必須達(dá)到特定的補救條件，而且要遵守嚴(yán)格的補救程序。具體而言，我國的非法證據(jù)共三類，前兩類屬于非法言詞證據(jù)。其中，第一類具有嚴(yán)重的侵權(quán)性和極大的虛假可能性，必須首先予以排除；第二類由于缺乏真實性保障條件，也必須先行排除。但排除后能否補救呢？比如，對于偵查機關(guān)刑訊所得的口供，必須強制排除，但是否允許重新取證，即是否具有補救可能性，我國目前存在兩種截然不同的觀點。筆者認(rèn)為，處于特定階段的我國證據(jù)規(guī)則，不能一概否認(rèn)其補救可能性，實際上即使排除規(guī)則最為嚴(yán)格的美國也沒有這樣做。但為了保證重新取證時二次自白的可靠性與自愿性，除了要更換訊問人員外，還要進(jìn)行“特別加重的告知”[ZW（]

美國最高法院大法官肯尼迪在塞伯特案中認(rèn)為，未進(jìn)行米蘭達(dá)告知獲得供述，在告知權(quán)利后再次訊問所獲供述具有可采性，但需要采取補救措施，包括通過補充警告向嫌疑人解釋清楚，此前在未經(jīng)米蘭達(dá)警告情況下獲得的供述可能是不可采的。這對我國二次自白問題的解決具有很大的借鑒意義。（參見：約書亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯. 美國刑事訴訟法精解[M]. 吳宏耀，譯北京：北京大學(xué)出版社，2009：531.）[ZW）]

，即在再次訊問之前應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人或被告人，上次訊問屬于非法訊問，所作口供不具有證據(jù)能力，現(xiàn)在已經(jīng)更換主體重新訊問，告知其應(yīng)當(dāng)實事求是地回答。如上所述，首次自白被排除后，更換主體與“特別加重的告知”程序可以有效阻斷非法訊問與二次自白之間的因果關(guān)系，因此該二次自白就被認(rèn)為是具有“獨立來源”的合法證據(jù)。

因此，對于非法言詞證據(jù)也可能存在補救可能性，但補救方式較為單一，既不能補正、補強或印證，也不能進(jìn)行合理解釋，其補救方式只有一種，即符合條件的，可以重作證據(jù)或重新取證。其中，第二類非法言詞證據(jù)中“缺少被訊問（詢問）人簽名（蓋章）、按指印或者因未按規(guī)定提供翻譯而提供的言詞證據(jù)，或者違規(guī)詢問而真實性無法保障的證人證言”，符合條件的，在排除以后，按照合法程序重新訊問（詢問）；對于處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)的非正常表達(dá)，在證人、被害人恢復(fù)正常后，可以重新取證。一般來說，第一類非法言詞證據(jù)的補救難度要大于第二類，補救所要求的條件和補救的程序也更加苛刻。

第三類非法證據(jù)是非法實物證據(jù)。嚴(yán)格意義上講，非法實物證據(jù)不宜單獨采用補正或合理解釋的方式進(jìn)行補救，可以采用補強或印證，個別符合條件的，遵循嚴(yán)格程序規(guī)定，可以采用證據(jù)重作或重新取證的方式進(jìn)行補救。比如，可以根據(jù)《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第8條、第9條規(guī)定，可以采用鑒定意見或者以其他恰當(dāng)方式來印證照片、錄像或者復(fù)制品的真實性；對于經(jīng)勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，可以使用其它證據(jù)來證明物證、書證的合法來源。但關(guān)于非法實物證據(jù)能否采用證據(jù)重作或重新取證的方式進(jìn)行補救，要視情況而定。大部分物證是以其存在的場所、位置和狀態(tài)等來證明案件事實的，它就具有一次性特征，具有不可恢復(fù)性。例如，在犯罪現(xiàn)場提取的殺人兇器——鋤頭，如果被認(rèn)定為非法物證而排除，偵查機關(guān)顯然就不能把該鋤頭放回現(xiàn)場，再合法提取。因為鋤頭原有的存在狀態(tài)已被破壞，就不能再回復(fù)到原有狀態(tài)重新提取。但如果該實物證據(jù)是以其內(nèi)在特征、性狀來證明案件事實，在現(xiàn)場沒有遭到破壞的情況下，是可以重新勘驗的，也可以重新提取指紋、痕跡等。

2.瑕疵證據(jù)的補救與排除

并非所有瑕疵證據(jù)都是可以補救的，即有些證據(jù)瑕疵是無法補救的。對于不具有補救可能性的瑕疵證據(jù)，應(yīng)該直接予以排除，不再進(jìn)行補正與補救。例如在一起因交通事故引發(fā)的故意殺人案中，交警單位向偵查機關(guān)出具的交通違法記錄與電信部門出具的通訊記錄等證據(jù)，如果出具時沒有單位蓋章，就屬于瑕疵證據(jù)。但幾年后，這些單位已經(jīng)刪除或清空了原始記錄數(shù)據(jù)，偵查機關(guān)對證據(jù)再進(jìn)行補正，由于無法與當(dāng)時出具的記錄進(jìn)行對照，無法保證其真實性，該瑕疵證據(jù)就失去了補救可能性。

瑕疵證據(jù)是否具有補救可能性的標(biāo)準(zhǔn)是，判斷該證據(jù)是否具備真實性保證條件，即在未嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的基本權(quán)利的情況下，瑕疵證據(jù)的證明價值是否大于其合法性要件欠缺所損害的法秩序價值。例如，在一起毒品犯罪案件中，警察搜查嫌疑人的房間，查獲并提取了毒品與記錄毒品交易的書證。如果物證、書證具備真實性保證條件，只是搜查筆錄沒有見證人簽名，但見證人事后可以證明搜查過程的合法性，那么該瑕疵證據(jù)就可以認(rèn)為具有補救可能性；但如果欠缺真實性保證條件，如根本沒有見證人在場，就無法保證提取物證、書證的合法性，也無法保證該證據(jù)的真實性，對于這樣的物證、書證就不具有補救可能性。

（三） 違法證據(jù)排除與補救之特征

從上述分析可知，非法證據(jù)并非都不具有補救可能性，在特定情況下非法證據(jù)仍具有補救可能性；并非所有瑕疵證據(jù)都是可以補救的，對于不具有補救可能性的瑕疵證據(jù)，也應(yīng)該予以排除。雖然兩者都可以補救，但仍存在較大差異：首先，補救與排除的先后順序不同。瑕疵證據(jù)是先補救，補救不能的，才予以排除；非法證據(jù)則與之不同，一般是先排除非法證據(jù)，具有補救條件的，再進(jìn)行補救，一般采用證據(jù)重作的方式進(jìn)行。換句話說，前者是“先補后排”，后者是“先排后補”。其次，補救的側(cè)重點不同。對于瑕疵證據(jù)的補救，補救的是證據(jù)形式，即通過增刪修補，使證據(jù)達(dá)到形式上的完整；對于非法證據(jù)的補救，補救的是證據(jù)內(nèi)容，即先前的非法證據(jù)已經(jīng)被排除，但重作后證據(jù)內(nèi)容不變。最后，補救的難度不同。由于瑕疵證據(jù)僅僅是輕微的程序違法或技術(shù)性違法，只需進(jìn)行補充、修正或刪除某些內(nèi)容，達(dá)到形式上的完整與合法即可，或者能進(jìn)行合理的解釋與必要的說明也可，補救難度相對簡單；而非法證據(jù)，由于違法程度較重，補救難度自然就很大，補救手段較為單一，條件也較為苛刻，如，非法口供被排除后，為了保證重新取證時再次供述的自愿性，要更換訊問主體，還要進(jìn)行“特別加重的告知”等條件限制。ML

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本文責(zé)任編輯：周玉芹