論風險社會語境下刑事犯罪圈的擴張與合理限制

馬聰 楊銀平

摘 要：我國刑事犯罪圈的劃定即刑法的調(diào)控范圍問題存在著犯罪化與非犯罪化之爭，現(xiàn)行刑法典及八部刑法修正案體現(xiàn)了我國刑事立法以犯罪化作為絕對主導方向。刑法是社會風險調(diào)控中的最后手段。刑事犯罪圈的擴大應審慎進行，明確犯罪化的實質(zhì)基準，充分發(fā)揮刑法解釋的機能，在適度犯罪化的同時，積極探索非犯罪化。

關鍵詞：風險社會；犯罪圈；犯罪化；非犯罪化

中圖分類號：D914 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0134-03

當今社會，人們在享受現(xiàn)代科技帶來實益的同時，也愈發(fā)感覺到人類生存的危機正在如影隨形般降臨。自德國著名社會學家烏爾里希·貝克1861年首次在《風險社會》一書中將風險社會作為理解現(xiàn)代化社會的核心概念，各國學者開始在多個領域反思并積極尋求應對社會風險的積極舉措。作為實踐部門法的刑法，其發(fā)展不能與社會變遷脫節(jié)，必須對所處的社會環(huán)境做出合理的回應。社會轉(zhuǎn)型時期的中國，應如何回應所謂風險社會的呼喚，是繼續(xù)擴大犯罪圈以推行犯罪化，還是在刑法謙抑性原則的指引下，限縮刑事犯罪圈，以實現(xiàn)非犯罪化？

一、問題提出：我國刑事犯罪圈劃定的犯罪化與非犯罪化之爭

（一）何謂犯罪圈

犯罪圈是刑法規(guī)定的犯罪的處罰范圍，是罪與非罪的界限，犯罪圈的制定過程是立法者依據(jù)一定的標準對各種危害社會行為進行選擇的過程。基于刑法謙抑的要求，立法者劃定的犯罪圈應當是必要且最小的 [1] 。傳統(tǒng)刑法學理論認為，刑事犯罪圈的劃定應以社會危害性和可譴責性為依據(jù)。但犯罪圈的劃定是動態(tài)的，當社會政治、經(jīng)濟、文化、國民觀念，以及社會利益自身的需要發(fā)生改變，犯罪與非犯罪的立法評價也會相應發(fā)生變遷。將過去某種在法律上不被認為是犯罪的行為在法律上作為犯罪處理，使其成為刑事制裁的對象，謂之犯罪化，將某種一直以來社會危害性不大的犯罪作除罪化處理，排除在犯罪圈之外，謂之非犯罪化。犯罪化和非犯罪化是作為刑事政策特別是刑事立法政策確定刑法干預范圍、劃定犯罪圈的一體兩面，分別代表了兩種不同的刑事政策方向：犯罪化代表擴張刑法干預的擴張主義的刑事政策方向，非犯罪化代表收縮刑法干預范圍的縮減主義的刑事政策方向 [2] 。

（二）犯罪化與非犯罪化的理論爭鳴

在風險社會的時代背景下，刑法理論界在刑事犯罪圈的劃定上，存在著世界范圍內(nèi)的“犯罪化”與“非犯罪化”之爭。在風險社會背景下，烏·金德霍依澤爾教授提出了安全刑法的概念，但傳統(tǒng)刑法與安全刑法孰優(yōu)孰劣，當今刑法設計是否應由罪責刑法轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩谭ㄔ诘聡泊嬖谥L久的爭論。自風險刑法、安全刑法的概念傳入我國，就刑法如何應對風險，學者們展開激烈的爭論。堅守傳統(tǒng)罪責刑法對自由的追求，還是將刑法作為防控現(xiàn)代社會風險的有力手段不斷對其加以擴張，何為刑法的理性選擇？有學者主張我國當下刑事立法的發(fā)展方向應該是力倡刑法的謙抑性，拒絕進一步的犯罪化，實行有條件的非犯罪化 [3] 。但有更多學者主張，我國在刑事立法層面上的非犯罪化空間不大，甚至就目前我國犯罪圈的劃定范圍來看，相當長時間內(nèi)刑法立法的重心不應是非犯罪化而應是犯罪化，因為我國刑法當前的實際保護范圍與刑法調(diào)控社會的應然需要相比，可能還存在一定的距離 [4]；在犯罪化與非犯罪化之爭中，犯罪化為立法者和理論界多數(shù)學者所推崇。學者們主張犯罪化的重要理由在于：其一，借鑒德日刑法輕罪入刑的做法，有利于嚴密刑事法網(wǎng)，由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的立法結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)刑事法治；其二，出于對社會風險的控制，處于轉(zhuǎn)型時期的中國已經(jīng)進入風險社會，傳統(tǒng)刑法正在向風險社會的安全刑法轉(zhuǎn)向，故而應采取犯罪前置化、法益抽象化，擴大抽象危險犯的范圍，增設嚴格責任等措施；其三，隨著科技的發(fā)展，產(chǎn)生了很多新型犯罪，處于規(guī)制犯罪的現(xiàn)實需要，有必要推行犯罪化。

（三）犯罪化：我國社會轉(zhuǎn)型時期刑事立法的絕對主導方向

我國從1979年刑法到1997年刑法，刑事罪名的數(shù)量大幅度增加。而以1997年頒布的刑法典為開端，八個刑法修正案、三十多個新增加的罪名更體現(xiàn)了我國刑事立法以犯罪化作為絕對主導方向。犯罪圈的擴張與收縮是國家刑罰權(quán)力與公民自由權(quán)利之間進行博弈的結(jié)果，我國犯罪化的立法軌跡體現(xiàn)了立法者擴大國家刑罰權(quán)力，限制公民自由權(quán)利的價值取向。即使是以較大規(guī)模的廢除死刑與重視刑罰的人道化而獲得高度贊譽的《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修（八）》，在犯罪圈的劃定上，也同樣體現(xiàn)了對“犯罪化”的慷慨與對“非犯罪化”的吝嗇，增設了危險駕駛罪、虛開發(fā)票罪，持有偽造的發(fā)票罪等七個罪名。縱觀八個刑法修正案，除了增設新罪名，也有通過擴大原有罪名的犯罪構(gòu)成，降低入罪條件來擴大犯罪圈的，表現(xiàn)為：擴大主體范圍、將犯罪的成立標準前移、擴大犯罪對象或增加入罪行為方式。現(xiàn)代社會中個體權(quán)利意識的增長與刑法日益成為應對風險的工具之間存在天然的矛盾，因此，犯罪圈的擴大與收縮之爭在風險社會的背景下顯得尤為突出。日本二戰(zhàn)以來刑法理論與立法的變遷，也正體現(xiàn)了偏重國家主義的刑罰觀與偏重個人主義的刑罰觀兩者較量的結(jié)果。具體體現(xiàn)在通過單行刑法、行政刑法把比較抽象的法益列入刑法的保護范圍，刑法犯罪類型相應增加，刑法保護時期提前化[5]。這種狀況也是對日本經(jīng)濟衰退，社會狀況不斷惡化，國民不滿等因素妥協(xié)的結(jié)果。

當然，近年來的刑法修正案在犯罪化的進程中，除強調(diào)刑法維持社會秩序的功能外，也突出了對民生與弱勢群體權(quán)利的保護。如《刑法修正案（七）》增設了非法獲取公民個人信息罪，保護公民個人的信息權(quán)，《修（八）》增設危險駕駛罪，將醉駕、飆車行為入罪；增設“協(xié)助強迫他人勞動罪”，修改了強迫勞動罪；完善了相關法律，加強對食品安全、用藥安全的刑法保護；增設了拒不支付勞動報酬罪，保障勞動者獲得勞動報酬的基本權(quán)利等。但對刑法修正案關注民生予以贊賞的同時，也應避免激情立法、報復立法，明確社會公眾權(quán)利保障的邊界所在。

二、風險社會語境下我國刑事犯罪圈擴張的現(xiàn)實動因

（一）轉(zhuǎn)型時期我國面臨的社會風險

隨著科技發(fā)展，社會變革，現(xiàn)代社會進入了充滿風險的社會，以自由法治為理念的傳統(tǒng)刑法此時顯得有些力不從心，不再能適應一個社會安全政治任務下對法益保護的需求。以刑法介入時間提前，刑事犯罪圈擴大為基本特征的風險刑法得到了一些學者青睞。

然而目前，針對風險社會本身是否存在，風險社會是否能反映社會的真實狀態(tài)，我國是否進入風險社會這些前提問題尚存爭議。“風險社會并不是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應將風險社會當作刑法必須做出反應的社會真實背景” [6] 。要對風險做出回應，首先應回答中國社會究竟存在哪些風險？風險社會的風險包括經(jīng)濟、政治、生態(tài)和技術風險，正處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國，可謂各種不同類型的風險并存。除了世界普遍面臨的風險外，中國社會風險主要體現(xiàn)在：第一，社會風險相對復雜，各種社會問題交錯。傳統(tǒng)社會遺留的問題，社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型時期引發(fā)的問題，人類社會普遍面臨的風險問題，重疊交織，人與自然、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、個體與個體、政治國家與市民社會間的矛盾與沖突凸顯。第二，貧富差距不斷擴大，社會分層日益嚴重。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會利益結(jié)構(gòu)分化加快，社會資源分配不均，導致了社會的不穩(wěn)定因素，社會底層群體由失落、焦慮到心理失衡，進而產(chǎn)生對抗情緒，極易引發(fā)社會風險；第三，社會管理制度體系不完善，缺乏危機的應對與解決能力。社會管理制度體系在錯綜復雜的社會問題面前，出現(xiàn)制度真空、制度沖突乃至制度失靈，國民在訴求無法解決，權(quán)益無法保障情況下，產(chǎn)生對國家公權(quán)力的信任危機，容易導致相對嚴重的社會風險。

（二）中國社會抵制犯罪的現(xiàn)實需要

在刑法理論界開始關注風險社會并將其引入刑法領域之前，中國刑事立法中的犯罪圈就已成不斷擴大之勢。犯罪圈擴張的重要原因在于中國社會控制犯罪的現(xiàn)實需要，如1995年通過的《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》中增設了虛開增值稅專用發(fā)票罪，并規(guī)定該罪的法定最高刑為死刑，就是基于此原因。中國社會轉(zhuǎn)型時期，由于自身風險控制能力不足，防控社會風險，保障公共安全，緩解公眾憂慮的任務愈來愈依賴政治國家完成。刑法日益成為防控未來社會風險的重要工具。而刑法的威懾性，在一定程度上也確實起到較好的社會效果。如《修（八）》中增設了危險駕駛罪，醉駕入刑后，酒駕的數(shù)量明顯減少。據(jù)公安部提供的數(shù)字表明：截至2012年4月30日，全國公安機關查處酒后駕駛數(shù)量同比下降41.4%，醉酒駕駛同比下降44.5%；2011年因酒駕導致交通事故3555起，死亡1220人，分別比上年下降18.8%和37.7%[7]。立法者對刑法威懾功能的重視也與國民缺乏規(guī)則意識有關，國民更傾向于“服從命令”而非“遵守契約”，規(guī)則似乎唯有提高到刑法的高度才會起到威懾作用。

（三）民意對犯罪化的積極推動

中國刑法不間斷的犯罪化在很大程度上也是當下民意高度期盼之體現(xiàn)。現(xiàn)代科技的高度發(fā)展、社會生活的復雜化，使生活在現(xiàn)代社會的人們處于憂慮不安狀態(tài)，在相關社會問題出現(xiàn)，對既有的社會秩序造成威脅時，國民首先想到的是用刑法來規(guī)制之，這一方面是由于犯罪化乃至重刑化符合中國重刑輕民的法律文化傳統(tǒng)，另一方面也是由于轉(zhuǎn)型時期國人對自身、社會、國家公權(quán)力困惑、失落、無奈、焦慮乃至憤怒后的“新罪情節(jié)”，國人普遍鐘情于立法中心主義而非釋法中心主義，不斷提出增設新罪的要求，處罰危險犯的呼聲高漲。立法不可能不考慮國民觀念，于是，立法者與社會公眾在犯罪化問題上出現(xiàn)了難得的契合。

三、我國刑事犯罪圈的合理限制

（一）刑法在我國社會風險調(diào)控中的應然定位

一個社會對反社會行為的調(diào)整與控制體系具有復雜的層次和結(jié)構(gòu)，對反社會行為的調(diào)控具有規(guī)范調(diào)整與非規(guī)范調(diào)整之分。對于反社會的規(guī)范調(diào)整又有法律規(guī)范的調(diào)整，與非法律規(guī)范的調(diào)整之分 [8] 。法律規(guī)范本身是融合多級層次、多個部門的規(guī)范體系。在調(diào)控社會風險的多元化手段中，以犯罪與刑罰為基本內(nèi)容的刑法只能作為其他調(diào)控手段無效時的最后性的手段。法益保護與保障人權(quán)是刑法所追求的基本價值目標，要實現(xiàn)法益保護與人權(quán)保障間的平衡，就必須堅守刑法的謙抑性，慎重利用刑罰資源。

（二）我國應進行非犯罪化的積極探索

有學者認為，我國當下應當采取犯罪化與非犯罪化并進的方式，在現(xiàn)有的刑法規(guī)范的基礎上，應適當擴大非犯罪化的適用范圍。刑事立法中非犯罪化的積極探索可從刑法總則與刑法分則兩方面把握，在刑法總則中，可探索增加期待可能性與不能犯的規(guī)定，為司法實踐中個案處理實現(xiàn)事實上的非犯罪化提供立法依據(jù)。1997年刑法修訂后，刑法分則中非犯罪化的空間已不大，學者們多把研究視角放在侵犯通信自由罪、私自開拆、隱匿、毀棄郵件罪，聚眾淫亂罪、賭博罪等罪名。

（三）我國刑事犯罪圈擴大應審慎進行

從立法層面上看，我國刑事犯罪圈在一定時期內(nèi)仍將繼續(xù)擴大，但必須謹慎進行。

1.明確犯罪化的實質(zhì)基準

風險刑法觀念的興起對傳統(tǒng)罪責刑法產(chǎn)生了前所未有的沖擊，但離開傳統(tǒng)刑法的堅守，如何避免立法者的激情立法、報復性立法？明確我國刑事犯罪圈的擴大與合理限制的標準成為立法者與理論界迫切需要考慮的問題。在一些學者力倡抽象危險犯，《修（八）》也增設了抽象危險犯的立法模式，將重大環(huán)境污染事故罪由實害犯變?yōu)槲ｋU犯，生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯，還增設了具有抽象危險犯特征的危險駕駛罪，但對于抽象危險犯的作用領域與邊界限制卻不甚明確。抽象危險犯的立法實際上早而有之，其不必然與風險社會相連，德國刑法典、法國刑法典，1907年日本刑法典都有抽象危險犯的規(guī)定。如果不對抽象危險犯的邊界予以反思，刑法將很容易在風險社會控制社會風險的外表下，最終淪為立法者實現(xiàn)其價值需求的工具。

犯罪化與非犯罪化的實質(zhì)基準應如何確定？對刑事違法性實質(zhì)的不同認識導致了學者們觀點的差異，針對刑事違法性的實質(zhì)，學說史上存在著法益侵害說、規(guī)范違反說與綜合說。法益侵害說認為，刑事違法性的實質(zhì)是對法益的侵害或威脅，基于此，在犯罪化與非犯罪化的基準問題上，大谷實教授認為，“在實施犯罪化之際，應充分認清其保護法益，只有在作為保護該法益的方法，除了創(chuàng)制刑事法規(guī)，訴諸刑罰手段之外，別無選擇的情況下，才能說進行犯罪化。”[9]規(guī)范違反說則認為，刑事違法性的實質(zhì)是違反國家、社會的倫理規(guī)范。依據(jù)此說，犯罪化與非犯罪化的基準在于對國家或社會倫理規(guī)范的違反。綜合說則認為，刑事違法性的實質(zhì)是違反國家、社會的倫理規(guī)范，給法益造成侵害或者威脅 [10] 。上述學說，法益侵害說體現(xiàn)了結(jié)果無價值論的觀點，規(guī)范違反說反映了行為無價值論的觀點，綜合說則與二元論的觀點相契合。有學者在對上述觀點加以評判基礎上，提出嚴重脫離社會相當性理論。認為嚴重超出歷史所形成的社會倫理生活秩序范圍，而為社會通念所不許可的法益侵害行為是應當予以犯罪化的行為[11] 。本文認為，犯罪化與非犯罪化仍應當以法益侵害說作為實質(zhì)基準，法益論具有限制刑罰處罰范圍的機能，對行為做出刑法回應只能以行為對法益造成的侵害或危險為標準。盡管風險社會語境下，抽象危險犯數(shù)量增多，刑法介入時間提前，刑事犯罪圈的范圍不斷擴大使法益論的命運令人擔憂。法益論陷入兩難境地：要么因堅守不再適應社會發(fā)展需要被摒棄，要么因變革而使法益內(nèi)涵抽象、模糊而無形擴大了刑罰處罰范圍。其實，法益的內(nèi)涵自產(chǎn)生以來便隨著時代的發(fā)展而在不斷地豐富、更新，和任何其他理論一樣，法益也需要重新解讀，克服自身的障礙而不斷適應社會發(fā)展的需要。

2.注重發(fā)揮刑法解釋的功能

刑法解釋的重要作用在于司法必須在法律條文與個案事實之間找到契合點，在創(chuàng)設新的罪名前，應充分考慮擬設罪名和刑法分則中已有罪名的關系，如果通過對已有罪名的擴大解釋就能夠?qū)⑾嚓P行為入罪，則沒有必要再設新罪名。

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