對(duì)哈特《法律、自由與道德》的解讀

郭彥忱

摘 要：本書(shū)關(guān)注的是法律和道德之間的關(guān)系的問(wèn)題。作者主要就“法律是否應(yīng)該強(qiáng)制執(zhí)行道德”展開(kāi)論述。首先，作者先假定任何愿意討論的人都承認(rèn)：在任何社會(huì)中實(shí)際起作用的制度，包括實(shí)在的道德，都應(yīng)該以一種開(kāi)放性的姿態(tài)去面對(duì)質(zhì)疑以及批評(píng)。其次，作者對(duì)沃爾芬登委員會(huì)、德夫林勛爵、密爾等所持觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)述，并提出自己的看法。最后，作者并沒(méi)有證成“為了隔絕社會(huì)道德使之避免變化不具有價(jià)值，并且不值得人類為之付出的苦楚和自由的喪失”的命題。但是作者認(rèn)為，展示了這些犧牲就已經(jīng)足夠。

關(guān)鍵詞：法律強(qiáng)制執(zhí)行道德；社會(huì)價(jià)值；正當(dāng)性；隱私行為

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）18-0139-02

引言

法律的觸角若延展到人們的隱私生活之中，則人們的一舉一動(dòng)都要面臨著公眾的監(jiān)督，此時(shí)法律的適用是對(duì)人們一種徹底的冒犯。所以，作者認(rèn)為需要駁斥的觀點(diǎn)是：不合乎道德的行為，即使是對(duì)他人根本未造成任何傷害的行為，措諸刑律并予以懲罰是完全正當(dāng)?shù)腫1]3。

德夫林勛爵認(rèn)為不道德在一個(gè)侵犯了社會(huì)所共有道德的法典的意義上與叛國(guó)罪之間存在著類似之處。基于同樣的證成性理由，鎮(zhèn)壓不道德正如鎮(zhèn)壓顛覆活動(dòng)一樣，正是法律職責(zé)所在。

在筆者眼里，德夫林勛爵過(guò)分強(qiáng)調(diào)了道德的重要性，且將不道德和叛國(guó)罪之間強(qiáng)行畫(huà)上等號(hào)。德夫林勛爵重點(diǎn)關(guān)注了連接社會(huì)這一功能，且將此功能無(wú)形擴(kuò)大了。同時(shí)他將原本柔性的道德給予了強(qiáng)制力使其堅(jiān)硬、冷酷。此時(shí)的道德不再是社會(huì)成立的根基，而是成為社會(huì)之上的構(gòu)建。

作者認(rèn)為對(duì)德夫林勛爵所引用的法律強(qiáng)制道德的例子可以解釋為一種“法律家長(zhǎng)主義”的例證，即運(yùn)用法律去阻止一個(gè)人自傷或明顯的同意別人傷害他。作者認(rèn)為一旦家長(zhǎng)主義被承認(rèn)，必定會(huì)擴(kuò)展到道德方面的家長(zhǎng)主義（“道德家長(zhǎng)主義”）[2]52。

但是作者也反對(duì)密爾對(duì)于家長(zhǎng)主義太過(guò)絕對(duì)與武斷的反對(duì)[3]91-96，因?yàn)槊軤栠^(guò)于相信成年人個(gè)體總是一直知道他們最佳利益。

筆者個(gè)人同意適當(dāng)?shù)姆杉议L(zhǎng)主義，但也僅限在個(gè)體成長(zhǎng)的初期。法律的功能有：教育、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、指引和矯正等。人們可以將法律視為行為的標(biāo)尺，從而采取規(guī)范的、不觸犯法律的行為同時(shí)仍擁有自由的限度。

一、法律強(qiáng)制道德與社會(huì)維存

作者就本章的內(nèi)容分析，先從四個(gè)問(wèn)題入手，即“法律的發(fā)展是否曾受到過(guò)道德規(guī)范的影響”、“對(duì)法律或者法律體制的適當(dāng)定義是否必須以某種方式援引道德”、“法律會(huì)以一種開(kāi)放的姿態(tài)去面對(duì)道德的批判嗎”，以及“不道德的行為就應(yīng)該是犯罪嗎”。

（一）腐蝕社會(huì)公德的圖謀

對(duì)于肖案的認(rèn)定，出版淫穢作品、利用妓女們?cè)凇栋倨G圖》雜志刊登非法廣告而聚斂不義之財(cái)、圖謀用《百艷圖》的出版腐蝕社會(huì)公德。這無(wú)可置疑地致肖于有罪和被監(jiān)禁的境地。通過(guò)肖案，作者指出，更為重要的是，法官?gòu)?fù)活了這樣一種觀念，即法院應(yīng)該以其行動(dòng)表明它“道德的當(dāng)然看管人”或“公共行為方式的總監(jiān)督者和守衛(wèi)者”的身份。

同時(shí)對(duì)于本案，法官的處理有溯及既往的傾向。溯及既往是恐怖的，因?yàn)橐院髞?lái)的規(guī)定來(lái)懲罰先前的行為，并且賦予其正當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｈ绻覀兂姓J(rèn)溯及既往，那么我們現(xiàn)在的每一個(gè)行為都有可能被認(rèn)為是犯罪，我們也必須接受懲罰[4]130-133。此時(shí)法律所含有的指導(dǎo)、預(yù)測(cè)的功能則消失了，有的只是冰冷、血腥的懲罰以及強(qiáng)制力。

（二）同性戀與賣淫

1957年9月，沃爾芬登委員會(huì)提交了一個(gè)報(bào)告，在報(bào)告中他們對(duì)兩個(gè)方面都提出了相應(yīng)的法律改革建議。對(duì)于同性戀行為，他們以12比1的絕對(duì)多數(shù)通過(guò)了不應(yīng)該再視成年人私下自愿的同性戀行為為犯罪的提議；而對(duì)于賣淫，他們?nèi)w一致同意重申，雖然它本身不能再視為非法，但應(yīng)該通過(guò)立法“把它從大街上驅(qū)逐”，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在大街上拉客的行為是一種對(duì)公民權(quán)的無(wú)理而令人討厭的冒犯。

作者指出，應(yīng)該引起我們關(guān)注的不僅是沃爾芬登委員會(huì)的建議，更應(yīng)該重視他們之所以得出這樣結(jié)論的背后的原則。

筆者認(rèn)為，斯蒂芬和德夫林勛爵過(guò)分強(qiáng)調(diào)了道德的作用，他認(rèn)為道德是社會(huì)存在的根基，所以對(duì)道德的冒犯則是對(duì)國(guó)家的侵犯。而在私人領(lǐng)域，只要沒(méi)對(duì)別人造成傷害，則一切則應(yīng)該是被容許的，而且不應(yīng)該以被監(jiān)督等方式潛在管理，因?yàn)槊總€(gè)人都有著必要的自由。

二、對(duì)于法律強(qiáng)制道德的深度分析

（一）家長(zhǎng)主義與道德的法律強(qiáng)制

作者指出：人們太容易認(rèn)定，如果一個(gè)法律不是設(shè)計(jì)用于保護(hù)一個(gè)人免于其他人的傷害，那么其合理性基礎(chǔ)只能在于它是被制定用來(lái)懲罰道德上的邪惡行為的，或如德夫林勛爵的名言，“去強(qiáng)制執(zhí)行道德原則”[1]34-35。

筆者認(rèn)為，適當(dāng)?shù)姆杉议L(zhǎng)主義是必要的。正如中國(guó)的民法通則上將人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人。中國(guó)的刑法、民法等也對(duì)限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人有著特別保護(hù)。

筆者認(rèn)為法律對(duì)人們有著教育和感化作用，人們?cè)谛闹沁€未成熟時(shí)，法律教育他們并寬恕他們所犯下的無(wú)論是故意或者過(guò)失的錯(cuò)誤。同時(shí)法律避免他們做出傷害自己的事，雖然這是他們的自由，但是在個(gè)體還不能完全分辨自己的行為的時(shí)候，法律必須以強(qiáng)制的形式來(lái)保護(hù)他們存在的基本條件。

（二）懲罰的階層

斯蒂芬認(rèn)為：如果我們承認(rèn)不同的犯罪之間道德上惡的不同將影響懲罰的程度，這就表明了懲罰的目的不僅僅是阻止“危害社會(huì)的行為”，而且還是“對(duì)大量不義行為的鎮(zhèn)壓”。

作者認(rèn)為，這樣的主張是由斯蒂芬的錯(cuò)誤而來(lái)的不合邏輯的推論。作者認(rèn)為有很多理由去解釋為什么我們希望以懲罰的嚴(yán)重程度來(lái)做區(qū)分犯罪嚴(yán)重性的法律階層，不要與關(guān)乎它們之道德邪惡程度的一般判斷評(píng)估相沖突。

筆者十分同意作者對(duì)于懲罰的觀點(diǎn)。懲罰不僅具有對(duì)個(gè)體的評(píng)價(jià)功能，更是具有矯正功能。如果我們僅僅以單一視角分析懲罰，那我們會(huì)發(fā)現(xiàn)法律體系中無(wú)數(shù)的矛盾和不合理之處，并且這些矛盾以常態(tài)存在著。作者并沒(méi)有為我們分析其中的復(fù)雜內(nèi)容，只是證成我們不該以過(guò)于簡(jiǎn)單的態(tài)度來(lái)看待，并倡導(dǎo)我們以謹(jǐn)慎、敬畏的態(tài)度來(lái)審視它。

（三）隱私的不道德與公共場(chǎng)合行為不檢

作者認(rèn)為，真正懲罰重婚罪的原因在于它制造麻煩、惹人討厭。因?yàn)樵谀欠N情況下，法律關(guān)注的是其行為對(duì)他人的冒犯，而不是因?yàn)樗饺松钪械牟坏赖隆Ｖ鼗樽镏挥性谝砸环N侵犯性或者傷害性的姿態(tài)出現(xiàn)，并且有可能破壞社會(huì)秩序時(shí)，才是能夠被懲罰的。

“禁止重婚”在筆者眼里是一個(gè)“自我限制”。筆者認(rèn)為每一個(gè)人生來(lái)都是有所欲望的，不斷追更多的利益與歡愉[4]280。就如重婚而言，肯定是對(duì)先前的婚姻有所失望，并其自身渴望有新的婚姻能對(duì)自己在先前婚姻所受到的不滿足進(jìn)行慰藉。但是需要注意的是在追求自己想要的東西的時(shí)候，需要留意不可以超越界限，而這條界線僅僅只是不能對(duì)別人造成傷害。

三、法律強(qiáng)制道德的種類、后果及相關(guān)主義

（一）強(qiáng)制執(zhí)行的種類

德夫林勛爵是一名持溫和論論調(diào)者，且其主張也具有功利性質(zhì)。德夫林勛爵一個(gè)關(guān)鍵陳述，即保持一個(gè)社會(huì)的道德對(duì)該社會(huì)的存在十分必要，如果我們把他的這種陳述解釋為事實(shí)性陳述，那么在某種意義上，一個(gè)社會(huì)的維存對(duì)該社會(huì)道德的保持是不同的。

筆者認(rèn)為懲罰只能是手段而不能成為目的，我們不能為了懲罰而懲罰。如果說(shuō)懲罰是為了報(bào)復(fù)，那么則變相證明了這個(gè)社會(huì)的心理的變態(tài)。這個(gè)社會(huì)不是為了懲罰邪惡而存在，而是應(yīng)該為了發(fā)展而存在。如果認(rèn)為僅僅通過(guò)單一的懲罰來(lái)達(dá)到道德界層上的善良，那么這個(gè)社會(huì)必定會(huì)停滯不前甚至倒退。簡(jiǎn)單的價(jià)值思維觀配上過(guò)于功利的心態(tài)，則這個(gè)社會(huì)注定會(huì)被淘汰。

（二）報(bào)復(fù)和譴責(zé)

斯蒂芬最讓人厭惡的就是他的報(bào)復(fù)理論，即認(rèn)為對(duì)罪犯的仇恨和怨恨是正當(dāng)且“健康”的，同時(shí)應(yīng)該對(duì)他們實(shí)行報(bào)復(fù)。他的理論建立在簡(jiǎn)單而又殘酷的報(bào)復(fù)理論之上：對(duì)罪犯的懲罰之所以正當(dāng)，是因?yàn)椤俺鸷薜母星楹蛷?fù)仇的愿望是人類本質(zhì)中最重要的方面，他們應(yīng)該通過(guò)公開(kāi)的規(guī)則和合法的方式得以滿足”[1]61。

作者認(rèn)為：根據(jù)斯蒂芬腦海中虛幻的想象建構(gòu)，他的論述有時(shí)候顯得好像懲罰的功能與其說(shuō)是報(bào)復(fù)，還不如說(shuō)是譴責(zé)；與其說(shuō)是去滿足仇恨或者復(fù)仇的感情還不如說(shuō)是對(duì)觸犯者施以一種明確的譴責(zé)并且去“認(rèn)可”他所踐踏的道德。

筆者認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)傷害他人的行為適用 懲罰必然無(wú)疑。但需要證明的是此時(shí)的懲罰只能說(shuō)矯正而非報(bào)復(fù)。我們不應(yīng)該將受懲罰的人當(dāng)作一個(gè)惡人、罪犯，而是應(yīng)該當(dāng)作一個(gè)迷途者，懲罰只是矯正其錯(cuò)誤行為、為其指引正確方向的一種手段。而對(duì)于未傷害到他人的行為，首先我們要尊重他的隱私；其次，若他自愿公布，但是其行為與實(shí)在道德相左，我們只能通過(guò)語(yǔ)言加以譴責(zé)，而不能運(yùn)用法律強(qiáng)制力對(duì)其進(jìn)行懲罰。若對(duì)于此，我們輕易地運(yùn)用法律，導(dǎo)致的后果則是法律被濫用、職責(zé)被擴(kuò)大，法律實(shí)際的樣態(tài)則會(huì)褻瀆了其本質(zhì)的定義。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)哈特《法律、自由與道德》的解讀，筆者深刻地了解了法律與道德之間的關(guān)系并有所感悟。我們一方面需要為自己爭(zhēng)取最大的自由，一方面也要對(duì)侵犯自己自由的行為進(jìn)行勇敢的反抗，同時(shí)對(duì)于沒(méi)有傷害別人的不道德的行為予以寬容和理解，而不是一味地排斥和打壓。

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