中澳法院家事調解比較與借鑒

薛琪 劉斌

摘 要：轉型時期，法院家事調解對我國構建和諧社會意義重大，通過對澳大利亞家事法院家事調解制度的考察與成熟經驗的借鑒，結合我國法院傳統家事調解高度靈活性與自治性的優勢，在完善我國家事調解立法、制定獨立的家事調解程序和加強家事調解員隊伍建設等方面對我國傳統民事糾紛解決機制加以改革十分必要。

關鍵詞：家事調解；ADR；法院

中圖分類號：DF1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0126-02

引言

隨著我國婚姻家庭立法的不斷完善，越來越多的家事糾紛以權利義務爭議的形式訴至法院。從立法層面看，家事糾紛與其他法律糾紛似乎別無二致，都具有可訴性。但在糾紛解決機制上，家事糾紛的當事人、法官卻可以通過對家事案件的具體情形，選擇不同處理方式：對抗式的（訴訟）與非對抗式的（調解）。從世界范圍看，非對抗的糾紛解決機制適用越來越廣泛，許多國家法院都設置了家事調解制度，在操作上也有較我國更科學之處。我們通過對澳大利亞家事法院附屬家事調解制度進行考察與比較，從中借鑒對我國傳統家事調解制度改革有益的經驗。

一、澳大利亞家事調解制度考察

澳大利亞《1975年家事法案》專門創設了聯邦家庭法院（FCA），該法院屬于聯邦高等法院。聯邦的主要城市及其他一些地區都設有家事法院[1] 。1993年，澳大利亞政府發表了一份報告書《The Family Law Act 1975：Directions for Amendment》，把家事法制度的重點由訴訟轉移至非對抗性的排解糾紛程序[2]。這就是我們常說的替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution），簡稱ADR，替代性糾紛解決方式是運用調解、仲裁等非訴訟方式解決社會糾紛，它是對傳統的依靠法院訴訟解決糾紛方式的一種有益補充，其程序簡、成本低、效率高的優勢已獲得普遍認可。在澳大利亞進入訴訟程序的糾紛只占整個社會法律糾紛很小一部分，而且進入訴訟程序后的糾紛通過ADR方式解決的趨勢在不斷加強。

（一）調解主體

澳大利亞家事法院的調解最初由志愿者作為調解員主持，后由具有法律或社會科學背景的人士擔任。《1984年家事法條例》對家事調解員的任職資格明確規定，調解員必須具有法律或社會科學學科（如心理學或社會學）的學位或曾學習一年以上調解或家事糾紛解決全日制課程。除此之外，家事法院調解員須接受相關培訓，以維持相應的專業水平。澳大利亞于2008年開始推行全國調解員資格評審制度，為從事不同行業的調解員確立了標準。《2008年家事法（家事糾紛解決從業者）條例》同時要求家事調解員必須未被州或地方法律禁止從事兒童工作；被州或地區依法雇傭為兒童工作者，并能提供家事糾紛解決服務；有適當的投訴機制；適合承擔家庭糾紛調解的功能和責任；未被剝奪任命資格[3] 。

（二）調解程序

1.家事調解輔導。澳大利亞《1975年家事法案》規定，在家事法院法律程序展開之前和進行期間向有關家庭提供輔導服務，婚姻家庭中一方可書面提出申請，要求提供輔導服務。家事法院在法律程序進行之前如認為輔導有助于改善雙方當事人之間的關系或他們與任何一名子女的關系，也可以建議雙方當事人接受輔導。調解輔導旨在鼓勵夫妻進行對話以減少沖突，并鼓勵他們就實際問題達成協議。

2.家事糾紛評估。在澳大利亞，并非所有家事糾紛都適合采用調解的方式來解決爭議。當事人將案件提交家事法院后，調解員須對當事人糾紛加以評估，《2004年家事法規則》第25A號命令第5條列出多項決定有關糾紛是否適宜以調解處理的考量因素，借此而提供一些保護措施。這些考量因素是：“（a）雙方當事人談判權利的均等（或不均等）程度；（b）虐兒的風險（如果有的話）；（c）家庭暴力的風險（如果有的話）；（d）雙方當事人的情緒和心理狀態；（e）其中一方當事人有無借調解而拖延時間或謀取其他利益；（f）與打算進行的調解有關的其他事宜。”如果認為案件不適宜調解，調解員也應告知當事人其他可供采用的糾紛解決方式。

3.家事調解。澳大利亞《2004年家事法規則》第25A號命令第10（1）（a）條規則規定調解是“一次決策過程，其間法院調解員會通過推動雙方當事人互相交流來協助他們，以便他們可以：（i）就爭議事項交換意見；及（ii）找出對每一方當事人及其任何子女（如適用的話）均屬公平的圓滿解決方法；及（iii）就爭議事項達成協議。”以此作為家事調解的目標。在調解會議或會晤時與法院調解員所談及之事，在法庭不得被接納為證據。第25A號命令第11條規則規定，雙方當事人可由律師陪同。實踐中，如有律師參與調解過程，達成和解的機會較高。對于只涉及子女的爭議，由調解員主持進行調解，借助其社會工作或心理學等專業背景，使子女問題得到最為妥善的處理。對只涉及財產問題的爭議，由（副）登記官主持進行調解會議。登記官屬于法院的專職律師，有助于財產糾紛的快速解決。若案件同時涉及財產和子女問題，則由調解員和登記官共同主持聯合調解會議，為兼顧性別平衡，分別由一位男性和一位女性擔任。調解成功的，協議經副登記官批準通過，就會變成具有法律約束力的法院命令；調解失敗的，則發出審理通知，告知當事人必須對審理做出準備。

二、我國法院家事調解存在的問題

（一）家事調解缺乏制度化

家事調解最主要特質是調解的自治性與靈活性，我國法院家事調解在運作過程中突出體現了這兩個特質，但明顯缺乏制度化規制。我們承認保障家事調解的自治與靈活是實現家事調解價值目標所必須，但缺乏必要的立法規制勢必使部分家事調解異化為“和稀泥”。《婚姻法》、《民事訴訟法》及最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》等司法解釋對家事調解都有涉及，但規范程度上比較泛泛，尚缺乏廣度與深度。這些法律規定僅僅說明法律設計了這一程序制度及在何時可以適用該制度，卻沒有具體規范調解人資格、不同案由調解原則、調解效果評估機制等。

（二）家事調解程序設計簡陋

我國法院家事調解在程序設計上相對簡陋，或許是追求制度運行的靈活性使然。簡陋的程序設計極易導致對抗性結局收場。調解制度本是一種訴訟以外的非對抗性解決糾紛機制，程序運行的目標就是要采用非對抗的方式取得和平、諒解、互讓、互利的結果，同時它作為法院訴訟的配套機制的另一個基本要求是不能損害司法權威，一旦調解失敗，糾紛將通過對抗性的訴訟機制進行司法處理。而程序的簡陋使得待調糾紛缺乏必要評估、當事方對調解后果缺乏理性認知、調解場所缺乏規范、調解人行為缺乏監督，如果調解法官經驗與能力有限便易導致或加劇雙重對抗：當事人與法官（法院）對抗、當事人之間的對抗。如此不僅不能達到定紛止爭之目的，反而損害了法院的司法權威。

（三）法官與調解員身份混同

在我國家事糾紛調解實踐中，擔任調解員角色的一般就是承辦案件的法官，這種設計的優點在于調審結合效率高。進入法院的家事糾紛一旦調解失敗轉入審理程序，不需要將調解員另換他人重新熟悉案情，而是調解員徑直轉換為法官角色主持庭審。這種身份的混同也存在先天的缺陷：法官的中立性裁決與調解員的斡旋協調或幫助雙方妥協讓步的功能差異明顯，易增加當事人對法官中立性的質疑及減損司法裁決本身的價值。尤其是諸如分別于其中一方當事人私下會晤等調解中的常用技巧，是與司法程序必須公開和對雙方絕對公平不相符的。

（四）調解員水平規范缺失

如前所述，我國法院家事糾紛調解員絕大多數是案件承辦法官本人。司法裁判活動與家事調解活動雖然同為糾紛解決機制，但存在本質不同，前者是中立裁判，后者是居中斡旋。我國法院法官的選拔多為通過國家統一司法考試并要經歷各個層級法官專業培訓，而調解員則無需通過考試及專業培訓。因此，我國法院家事調解員專業背景相對同一，但調解技術缺乏專業訓練，調解水平缺乏統一規范。

三、我國家事調解制度改革與完善

（一）完善家事調解立法

在立法方面，對于家事調解制度應獨立于其他糾紛調解制度單獨加以規范，原因在于家事糾紛的特殊性及與普通民眾生活聯系的緊密程度。我們可以借鑒澳大利亞家事法院調解制度中的一些規范性做法，比如，對于家事糾紛的評估機制加以規范，可以有效杜絕目前存在的法官無原則的能調不調、不能調硬調情況的發生；根據具體家事案由的不同進行立法細分加以規范，如涉及未成年子女撫養糾紛、分家析產糾紛等可以要求專業律師參與調解過程等；對于調解主體的任職資格、專業背景、培訓機制等加以規范等。

（二）制定獨立的家事調解程序

法院家事調解具有雙重價值：一是對家事糾紛當事人而言能夠早日解決問題并節省訴訟費用；一是對法院而言節約司法資源。正是基于這樣的價值目標才設計了家事調解制度，但程序設計的不合理卻容易導致這一制度的價值無法實現，反而會背道而馳。借鑒澳洲經驗，我國法院很有必要制定獨立的家事調解程序，所謂獨立，主要是指脫離審判體系的獨立的調解主體、脫離司法裁判標準的獨立的糾紛調解評估條件、脫離司法對抗環境獨立的調解場所以及獨立的監督評估體系。但這個獨立是相對的，要設計好調解與訴訟轉換的銜接機制以及調解成果的司法確認機制。澳大利亞家事法院的家事調解輔導等在程序設計的細節亦值得我們學習。當然，我國原有的靈活性制度優勢應設法保留。

（三）加強專業化調解員隊伍建設

近些年，我國有些法院或法官已經意識到了家事裁判與家事調解在功能、價值方面的差異，逐步在調解中加以回避，比如主動安排法官助理或其他法官進行調解，一旦調解失敗，自己再進行審判。這種做法從形式上似乎保持了法官的中立性，但實質上未發生改變。在澳洲經驗中，專業調解員隊伍建設值得我國學習借鑒，調解員不同于法官，法官應突顯法律方面的專業性，而家事糾紛調解員面臨的不是適用法律，而是涉及對當事方夫妻情感、家庭倫理關系如何加以詮釋的問題，因此，更應突顯社會學、心理學等方面的專業性。

參考文獻：

[1]張曉茹.家事裁判制度研究[M].北京：中國法制出版社，2011：41.

[2]香港法律改革委員會.排解家庭糾紛程序報告書[EB/OL]. http：//www.hkreform.gov.hk/chs/docs/rdispute-c.pdf.

[3]湯鳴.澳大利亞家事調解制度：問題與借鑒[J].法律適用，2010，（10）.