奇虎360完敗“兜底條款”

柏立團

4月25日，騰訊起訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭一案在廣東省高級人民法院正式公開宣判。廣東高院認定，奇虎360公司構(gòu)成不正當競爭，應賠償騰訊損失500萬元。兩天之后，百度訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭一案公開宣判。北京市第一中級人民法院認為，被告奇虎科技公司利用360軟件在百度搜索頁面“插標”以及“劫持流量”的行為構(gòu)成不正當競爭，為此法院判決北京奇虎科技有限公司停止不正當競爭行為、連續(xù)15日在首頁道歉聲明，并賠償百度損失45萬元。兩案中，法院判決依據(jù)均為《反不正當競爭法》第2條的兜底條款（誠實信用原則）。

誠信原則成“兜底條款”

競爭是市場經(jīng)濟的靈魂，市場經(jīng)濟主體只有通過公平競爭，才能實現(xiàn)真正的優(yōu)勝劣汰。但作為有限理性經(jīng)濟人的市場主體，為追求利益最大化，必然會在競爭的過程中采取非法的手段。為規(guī)范競爭秩序，1993年我國通過了被稱為商業(yè)競爭中“道德法典”的《中華人民共和國反不正當競爭法》。

《反不正當競爭法》第5條至第15條以列舉的方式列明了不正當競爭的11種情形。但隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，特別是信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，競爭的方式和手段都愈加多樣化、復雜化。《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭情形已經(jīng)難以包容所有的不正當競爭行為。司法實踐中，對于日新月異的新型不正當競爭案件，一些法院將目光盯上了《反不正當競爭法》第2條的兜底條款即誠實信用原則。

我國《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”；第2條第2款規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。對于該條款究竟是一般條款還是兜底條款，一度引起爭議。反對該條款為“兜底條款”的人認為，《反不正當競爭法》承認的不正當競爭行為，僅限于該法第2章所列明的各項不正當競爭行為。除非另有法律規(guī)定，不允許執(zhí)法機關(guān)隨意認定不正當競爭行為，運用誠實信用原則進行判決將可能導致司法權(quán)利的濫用。支持者則認為，《反不正當競爭法》第2條既是一般條款，又是兜底條款，可以在法律明文規(guī)定的不正當競爭行為之外認定某些不正當競爭行為；同時還是授權(quán)條款，授權(quán)法院根據(jù)抽象的一般標準認定新的不正當競爭行為；當然也是競合條款，沒有明文規(guī)定的不正當競爭行為也應同時符合該條款的原則性要求。

爭議之中，廣東省高級人民法院和北京市第一中級人民法院近期的兩個判決中體現(xiàn)出來的認定思路，相信會對其他法院運用誠實信用原則認定不正當競爭行為起到參考作用。

“雙刃劍”不能濫用

雖然司法機關(guān)使用《反不正當競爭法》的兜底條款處理新型的競爭糾紛，但爭議從未停止。焦點在于，如何防止該條款被司法機關(guān)濫用？，根據(jù)北京、上海、廣東等地法院的生效判決，在引用兜底條款時，應著重從幾個基本點予以把握。

必須是《反不正當競爭法》未列舉的行為。雖然所有的不正當競爭行為都違反了《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定，但多數(shù)不正當競爭行為在《反不正當競爭法》中都有了明文規(guī)定。因此，在對不正當競爭行為適用法律時，首先應適用《反不正當競爭法》列舉的11種行為；只有在《反不正當競爭法》無明確規(guī)定時，才需要適用兜底條款。換言之，兜底條款處于最后的適用地位，僅適用于法無明文規(guī)定的不正當競爭行為，例如惡意注冊、使用域名的行為，對達不到著作權(quán)法規(guī)定的獨創(chuàng)性的商務廣告語的保護、《反不正當競爭法》未列舉的商業(yè)仿冒行為、商業(yè)數(shù)據(jù)庫的保護等。在北京三際無限網(wǎng)絡科技有限公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、國風因特軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛一案中，兩被告存在抵制原告的360軟件的行為，客觀上造成用戶在使用了360軟件后，只要安裝雅虎軟件，則無法再使用360軟件的后果。由于這種行為我國《反不正當競爭法》并無明文規(guī)定，所以法院引用《反不正當競爭法》的兜底條款，判決兩被告構(gòu)成不正當競爭。

行為人存在搭品牌產(chǎn)品或企業(yè)“便車”的行為。在百度訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭案中，法院認為，被告奇虎公司的360安全衛(wèi)士作為安全軟件，其經(jīng)營模式應當以向用戶發(fā)出警示或保護為限，但被告不僅進行了插標，還逐步引導用戶點擊安裝360安全瀏覽器，其插標和引導行為系通過百度公司搜索引擎服務對其瀏覽器產(chǎn)品進行了推廣，屬于明顯的“搭便車”行為。在美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司計算機網(wǎng)絡域名案、美國寶潔公司訴上海晨鉉智能科技發(fā)展有限公司案及類似案例中，行為人旨在使人對產(chǎn)品的來源或其他關(guān)系發(fā)生混淆，以便傍靠名牌的良好聲譽、搭名牌的快車獲取非法利益。在青島倫敦國際乳膠有限公司（杜蕾斯公司）訴杰士邦（武漢）衛(wèi)生用品有限公司案中，行為人不當抄襲、模仿原告的廣告成果，亦為了利用原告廣告成果的顯著性和知名度而“搭便車”，混淆視聽。

不正當競爭行為人損害他人競爭優(yōu)勢。反不正當競爭法僅反對違反商業(yè)倫理的“不正當?shù)摹备偁幮袨椋粌H不反對正當?shù)暮驼５母偁帲疫€以鼓勵和促進這種競爭為已任。因此，反不正當競爭法不保護經(jīng)營者的“一般競爭利益”，而只保護體現(xiàn)了一定的競爭優(yōu)勢——即比他人開得更快的“快車”的經(jīng)營性成果免遭不當利用。在騰訊訴奇虎不正當競爭糾紛一案中，法院認為，被告針對原告QQ軟件專門開發(fā)的扣扣保鏢破壞了原告合法運行的QQ軟件及其服務的安全性、完整性，使原告喪失合法增值業(yè)務的交易機會及廣告、游戲等收入，分割了原告的競爭利益，不當損害了原告的競爭優(yōu)勢，據(jù)此引用《反不正當競爭法》兜底條款，認定被告構(gòu)成不正當競爭。

以誠實信用原則為核心的反不正當競爭法的兜底條款，不僅可以確認法律未明確列舉的不正當競爭行為，而且在一定程序上彌補了我國《反不正當競爭法》在具體規(guī)定上的漏洞。這固然可以增強法律的靈活性，彌補立法的不足，有利于準確而合理地適用法律，但任何自由裁量權(quán)都意味著一定的主觀隨意性，都存在被濫用的可能，因而它也是一把“雙刃劍”。以誠實信用為核心的反不正當競爭法的兜底條款，不僅約束著市場競爭主體的競爭行為，也應約束著適用該法的執(zhí)法機關(guān)的自由裁量行為，以使法律的安全價值得到保障，法治的目標得以實現(xiàn)。

（作者系上海大邦律師事務所合伙人）