論法律移植與法的本土化

作者簡介：張軍，男，漢族，安徽省蕪湖市，蘭州大學2012級法律碩士。

摘要：法的移植是法的本土化的前提和基礎，而法的本土化又是法的移植的目的所在。日本和中國同屬于中華法系，法制發展的軌跡也十分的接近，都是接受借鑒了了西方的法律。在西化的進程中，日本的法制改革無疑是成功的，法的本土化目標得以實現。近代法制的西化在日本法制史上有著極其重要的意義，其經驗和教訓都值得我國借鑒和吸取。本文對日本法制西化的路徑，以及對中國的啟示進行了分析，對法律移植及法的本土化進行思考。

關鍵詞：法律移植； 法的本土化； 本土資源

1. 選題背景及意義

法律移植是國內外學術界討論比較熱烈的課題。對于法律移植，不同學者有不同見解。認為法律移植不可能者不少，如法國啟蒙思想家孟德斯鳩就曾說過：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！?我國學者朱蘇力也認為：“關于法律移植，我確實認為法律移植不大可能?！雹倥c此相對，國內外法學界絕大多數學者則認為法律移植不僅是必須的，而且也是可能的，無論在古代、中世紀和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在當代世界法律發展中，法律移植也是一個普遍的現象和基本的發展趨勢。對法律移植，我持肯定觀點。在日本法制融合發展的過程中，每一次融合都推動了日本法律的發展，其中明治維新后日本法制由漢化轉向西化，是日本法制史上的一塊里程碑，標志著日本近代法制的確立，在日本法制史上占有光輝的一頁。本文將以與中國關系密切的日本為例，以其近代法制細化路徑，對法律移植及法的本土化進行思考，希望對中國有所增益。

2. 日本近代法制西化的路徑

日本近代法制的西化經過了一個長時期的摸索過程，并走過一段彎路，它的實現不是一蹴而就的。具體來說，明治維新后，日本近代法制的西化以1889 年明治憲法的頒布為分界線，大體可分為兩個階段。

2.1借鑒法國模式階段

日本從1873 年起著手按照西方國家的法律模式進行法典的編纂。當時，在具體按照哪個國家的法律模式編纂法典的問題上存在著爭論，爭論的焦點是效仿法國法還是效仿英國法。由于法國資產階級革命和法國法作為大陸法系的典型代表對日本的影響，以及日本和法國法在法律體系上的相同特征等原因，爭論的結果，決定采用法國法。于是在法國法學家保阿索那特直接指導下，以法國法典為藍本開始起草法典工作，到1889年憲法頒布前，刑法、治罪法、民法、商法等主要法典先后得以制定，并將其英文譯本分送各國，以應付外交上修改條約之需。至此，日本完成了近代法制的草創工作，開始走上西方化的道路。②

但是，由于法國是資產階級革命進行得比較徹底的國家，而日本卻保留了濃厚的封建殘余；法國資本主義在當時已進入壟斷階段，而日本資本主義的發展卻剛剛起步。兩國的政治、經濟、社會情況相去甚遠，而日本效仿法國法時，采用的是不加批判的模仿途徑，全盤吸收，有的法典就是樣照搬，脫離了日本的國情。

2.2借鑒德國模式最終完成西化

效仿法國未成功，日本政府通過考察和研究發現日本和德國有許多相似和共同之處，如兩國的政治結構都是二元性的；兩國的資產階級革命都不徹底，封建經濟殘余得以保留；兩國都是后起的資本主義國家，且均處在向壟斷資本主義過渡的歷史時期。因此，德國法更適合日本的國情。于是日本的法典編纂由效仿法國轉向效仿德國，1889年明治憲法的頒布，就是這種轉變的開始和標志。需要指出的是，在此過程中，日本又派伊藤博文等4人去歐洲考察各國憲政和國家制度。伊藤博文重點考察了德國的政治制度，認為普魯士憲法所確定的君主立憲制較好地解決了政治二元性結構的矛盾，最適合日本的需要，因而向德國法學家求教如何披著憲法外衣推行天皇制統治。

3. 對中國法律移植及法的本土化的思考

中國和日本法律制度具有獨特的個性和風格，在東方和西方、傳統與現代的對立和諧中從容周旋，是唯一具有文化模式意義的超越了歷史和文化鴻溝的非西方化的現代法制。③中日兩國的法制傳統和法制發展軌跡十分相似，古代都屬于中華法系。后來都在受到外國不平等的對待的條件下走向了變法圖強的道路，目光都投向了西方，移植了大量的西方法律制度。不同的是，日本明治維新后的變法整體上是成功的。我國清末的變法以失敗告終。新中國以來，特別是改革開放以來，我國逐步建立起了我國的現代法制體系，但是由于起步晚，我國的現代法制還沒完善，有待進一步提高。作為鄰國的日本則建立起了世界上別樹一幟的法律體系，其經驗值得我國學習借鑒。

我國在引進西方法制的過程中，要走本土化之路。借鑒或移植他國法律文化或法律制度的有利因素，為我國法制建設服務，是切實可行并且應行的方法。這樣往往可以事半功倍。但關鍵在于怎樣參考借鑒和移植。孟德斯鳩認為： “一個國家的法律競能適合于另外一個國家的話，那是非常湊巧的事?！备鲊牡乩憝h境、政治制度、經濟條件、歷史文化背景等環境不一樣，其法律制度也不一樣，如果不加選擇，不加改進地照搬照抄外國的法律制度，必將會導致移植過來的法律不適用。所以，在我國法制建設中，在提倡移植西方法律制度的同時，應該充分尊重本國的傳統文化、價值理念、行為習慣以及中國人思考問題的傳統方式等我國應該學習日本在法律移植過程中的堅持把優秀的，適合的法制“拿來”的精神。我國在建設社會主義法制的過程中，也應該積極吸取西方兩大法系中的精華，為我所用。

4. 結論

每個國家的發展都必須從本國實際出發，走適合自己的道路。法制的建設與發展更應該這樣。中國是一個文明古國，也是古代東方國家中的典型，保留了濃厚的古代東方社會的精神文化傳統，而在中國逐步過渡到現代化的發達國家的過程中，又大量移植了西方法律文化傳統，中國的古代傳統如何與外來的西方法律文化相互結合，乃至水乳交融一起成長，是我們應該思考的問題。我們在進行法律移植，借鑒國外經驗基礎之時，也必須考慮到法的本土化問題。只有適應自身國情的法，才能真正發揮其效力。（作者單位：蘭州大學）

參考文獻

[1]何勤華.法的移植與法的本土化[M].法律出版社，2001年.

[2]蘇力著.法治及其本土資源[M].中國政法大學出版社，1996年.

[3]張德美.淺論法律移植的方式[J].載《比較法研究》，2000年.

[4]李貴連.二十世紀的中國法學[M].北京大學出版社，1998年.

注解

①朱蘇力.《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社，2001年.

②伊文成，馬家駿.《明治維新史》.遼寧教育出版社，1987年.

③李凌燕.日本的法律移植與比較法研究.外國法譯評.1996年.