基于《侵權責任法》視角的網絡服務者的侵權責任分析

龍曦

摘 要：未經著作權人授權的版權內容通過互聯網傳播時，界定互聯網服務者承擔侵權責任的原則主要有“避風港原則”和“紅旗原則”。然而兩種原則各有側重，結合我國的對該種問題的立法實際，提出了自己的看法。

關鍵詞：網絡服務者；侵權責任；避風港原則；紅旗原則

一般認為互聯網網絡服務提供者是指：在線服務或網絡接入提供商，或在線服務或網絡接入設備的運營商，以及一個在由用戶指定的兩點或者數點之間，對于用戶選擇的內容，不修改、僅提供路由或數字接入服務的單位。本文僅就在未經著作權人授權的版權內容通過互聯網傳播時，互聯網服務者在承擔侵權責任時的各種學說進行闡述。在一個網絡服務者作為網絡內容的提供商，而不僅是單純地提供搜索鏈接服務時，權利人當然可以對該網絡服務提供者及網絡內容提供者提起直接著作權侵權訴訟。為了平衡權利人的權利和網絡服務提供者的責任，很多國家都制定了專門針對網絡服務提供者的法律法規，以及“避風港原則”采用，從而限制了網絡服務提供者因他人的行為而承擔侵權責任。同時“紅旗原則”的確立，也起到了限制過度避港的適用。

一、 美國及歐盟

實踐中，美國、歐洲及其他國家的侵權案例中，法院在審理此類案件時普遍會考慮下列因素：①網絡服務提供者是否知曉終端用戶的侵權行為？②網絡服務提供者是否存在侵權故意？③網絡服務提供者是否給予了實質性幫助？即是否具有控制侵權行為、獲得侵權內容并從中直接獲得經濟利益。權利人如主張網絡提供者侵權，需要證明①侵權行為的存在；②被告知道或推定應該知道侵權行為的存在，并且有監管或控制直接侵權行為的能力；（也稱作紅旗原則）③被告雖未直接侵權但實際上幫助了侵權行為，且被告從侵權行為中獲得利益。1998年美國千禧年數字版權法獲得通過，避風港原則從而產生，也稱：DMCA第512條。該條內容為：網絡服務提供者在提供內容存貯、系統緩存、主機服務、或者鏈接服務時，可以在滿足如下兩條件的情況下免于承擔侵權責任。首先：網絡服務商須采取了并合理地實施了對反復侵權者的用戶停止服務的政策；其次，網絡服務提供者必須采用并且沒有干涉標準的技術性措施。同時還需滿足如下條件：①不知道侵權行為的存在并且沒有可能推出侵權行為的事實或者情況；②網絡服務者具有控制侵權行為的權力和能力的情況下沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益；③在知道侵權行為存在或接到權利人的通知后，迅速刪除侵權內容或者屏蔽對它的訪問。然而，現在的美國判例中并沒有明確怎么樣的通知符合上述的要求，什么情況下網絡服務商才應該刪除。而第二個含義紅旗原則的規定標準及實際案例中認定和應用也并不明確，給法院的自由裁量留下了相當大的空間。歐盟電子商務令2000/31/EC采用了Directive98/34/EC第1.2條中“信息網絡服務商”的定義，且界定了網絡服務商的民事、刑事責任。該指令規定：當對網絡服務商采用嚴格責任會導致損害電子商務在歐盟范圍內的擴張，則網絡服務者免于承擔任何法律責任。顯然，歐盟的立法者在對于網絡服務商方面以技術進步最大利益。2007年10月GOOGLE案中，法國法院以其“并未采取足夠 的行為”來保護知識產權，GOOGLE應該承擔采取必要措施以防止將來侵權內容的傳播的責任。

二、中國

我國現行的法律法規為著作權人提供了一定程度的保護，2001年《著作權法》及其實施條例；2006年制定了《信息網絡傳播權保護條例》，該條例借鑒了美國的千禧年數字版權法，針對網絡服務者設立了避風港原則。網絡服務提供者具有接到通知并刪除的義務，同時也確立了通知的具體內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。筆者認為權利人的通知如果不附有網絡地址也能確定侵權行為存在，且網絡服務者應該最大的注意義務為實質。而不是具備所有的通知內容才進行刪除或屏蔽，如果接到通知未采取相應的行動，任由侵權內容的存在，應該認定其存在侵權的故意，不應該適用避風港原則免除其法律任。2000年發布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，在以下情形下應當追究網絡服務提供者與其他侵權人的共同侵權責任：1）網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵權著作權行為的；2）明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采權移除侵權內容等措施的。可見國人在認定網絡服務商責任是考慮的因素和美國法院有相同之處：網絡服務商是否知道侵權行為；是否具有侵權意圖；是否具有控制侵權行為發生的權利和能力；是否從侵權行為中直接獲得經濟利益及是否對侵權行為提供幫助等。

三、我國的網絡環境下的侵權責任問題

盡管有上條中的法律規定，在審判實踐中不少案件的審理也對網絡服務者的侵權責任做出了認定，但目前仍存在許多問題需要法律進一步加以明確。○1通知刪除，如何通知才算符合立法者本來的要求。○2網絡服務提供者是否“知道”。○3不管是美國還是我國都對援引避風港時，網絡服務商必須是不知道侵權行為發生的，如果是明知，則不能適用避風港原則，而是應當承擔侵權責任。我國的《侵權責任法》第36條規定即“紅旗原則”如何理解還不是很明確，法院在審理案件中持較為寬范的見解。迅速刪除，何為“迅速”沒有界定。

互聯網的傳播速度太快，涉嫌侵權的版權作品一旦被上傳到網上，數小時內便會發生巨大的在線觀看和下載量，因此通知刪除條款中的“迅速”應當控制在24小時內。

四、建議

1.目前大多數網站的盈利模式來源于流量及廣告，以及目前開始的用戶付費下載模式，嚴格網絡服務商的責任是從公平原則的角度考慮。

2. 2007年10月，美國的幾家重要網站簽署了一系列不具有法律約束力的合作原則----用戶制作內容服務商原則。該原則涉及了內容識別及指紋過濾技術的應用：允許網絡服務提供者將上傳的內容和著作權人提供的版權內容的樣本進行對比。雖然經筆者了解，該技術早已不是什么高難度技術，開發成本也不是很大，建議在立法中加入強行規定，或者加重其注意義務。

3.分級回應政策，分級回應作為政府、網絡服務提供者及權利人三方會談的結果，目前臺灣和韓國已經制定了GR法律，其他一些國家也正在法律中或實踐中使用這一規則，雖然具體的應用會有一些差異。建議我國在采用這一原則時由政府機構或司法機關負責審查，以確保程序正當，防止權利濫用。以上幾原則的經驗如能為我國立法或司法界所采納，必然會給目前日益嚴重的網絡盜版問題注入一線光明，而如何做到公正、公平地處理具體的問題還有待于各項水平的共同提高，以及所有人的版權意識的大力提高。