認定自首的若干問題

林霖　黃賢卿

自首在司法實務中由于解釋方法的不同經常導致同一事實產生截然相反的結果，以至于量刑失衡，損害法律的公正公平。筆者在遵循刑法和司法解釋關于自首的基本精神的前提下，就司法實踐中自首認定中的若干疑難問題進行探討、分析。

僅因形跡可疑被盤問、教育自首的認定

最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定：“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或司法機關盤問、教育后主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案”。也就是說，犯罪嫌疑一旦確立，罪行尚未被司法機關發覺的前提便不能成立。據此，準確把握形跡可疑的性質和范圍、掌握形跡可疑和犯罪嫌疑的聯系和區別，很有研究的重要性和必要性。

何謂犯罪嫌疑

犯罪嫌疑是指司法機關掌握了足以斷定特定人實施了某種犯罪的客觀事實或者線索、證據，通過邏輯判斷，能夠認定被懷疑人有作案的重大嫌疑。即行為人如實供述所犯罪行之前，司法機關或有關組織對犯罪事實及其證據還不足以確定該行為人即為犯罪嫌疑人。

形跡可疑的界定

何謂形跡可疑。司法機關和有關組織（以下簡稱司法機關）基于特定人的舉動和神色異乎尋常，僅憑工作經驗或個別線索、證據，認為特定人可疑。

形跡可疑的判斷。從以上分析可知，被懷疑人作如實交代前，司法機關是否掌握客觀的、據此足以合理懷疑被懷疑人實施某種犯罪的證據或線索，是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質區別，是主動交代罪行與否的重要標準。判斷是否已達到這一標準時，應當以一般司法人員的認知水平為準。實踐中，形跡可疑可能錯定自首的情形通常表現為以下兩種：

犯罪事實未被發現，司法機關尚未將特定人與特定待偵案件相聯系。這種情況下，多表現為當場盤問、例行檢查，即所謂的“以人找案”。但是如果司法機關已經掌握了據以合理懷疑特定人實施了某種犯罪的證據和線索，此后其如實交代屬被動交代，只能認定為坦白。

犯罪事實已被發現但尚未查明犯罪人，司法機關已經將特定人與特定待偵案件相聯系。

這種情況即是所謂的“以案找人”。行為人因被司法機關掌握的蛛絲馬跡線索、證據而與某待偵案件相關聯。但如果司法機關掌握的現有證據雖不能完全證實其犯罪，但憑借辦案經驗和現有證據表明的其實施犯罪的可能性，已經將其列為待偵案件的重大犯罪嫌疑人，被懷疑人因其他原因（如心理方面）而交代罪行的，此種情況因不符交代的主動性，只能認定為坦白。

親友協助自首的認定

《解釋》規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經過親友規勸、陪同投案的：公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案”。其本質含義是使犯罪嫌疑人實施犯罪行為后能將其有效地置于司法機關的控制之下，并使其承擔相應的法律后果。

親友規勸、陪同投案。這種投案方式與扭送相比，更大地依賴犯罪嫌疑人的主觀意圖。在這種情況下，犯罪嫌疑人原本沒有投案的主觀意愿，但拒不接受刑罰的意愿也并不十分強烈。在親友的規勸下，也可能是出于對刑罰處罰的恐懼，便逐漸不再對投案自首感到抗拒，最終在親友的陪同下投案自首，并能如實供述自己罪行。這種情況下認定的自首比較接近于犯罪嫌疑人自身投案自首的情況，在理論和實務界也沒有過多爭議。

親友扭送投案。《解釋》中另外兩種情況，即公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案。這可以理解為犯罪嫌疑人的親友在知悉其犯罪情況后，在犯罪嫌疑人仍然不想投案，并存在一定的抗拒心理的前提下，將其送去投案。

具體來講，如有證據證明或可據之推定犯罪嫌疑人反對其親友將其送交歸案的，則因犯罪嫌疑人的歸案行為根本缺乏自動投案成立所需要的主動性，不宜認定犯罪嫌疑人為自動投案：如果無證據證明或可據之推定犯罪嫌疑人反對其親友將其送交歸案，特別是到了公安機關后，能夠主動如實供述自己的主要犯罪事實，對其親友沒有明顯的敵意或行為，應當推定親友的“送首”行為并未違背犯罪嫌疑人的意志，或者說犯罪嫌疑人還是具有一定程度的主動性，并且在部分司法實踐中，司法機關也的確在犯罪嫌疑人并未明確投案意圖的情況下便由親友協助抓捕，在沒有明顯反抗和事后主動坦白的情況下認定其為自首。

值得注意的是，《解釋》中的親友扭送投案方式并不要求親友與犯罪嫌疑人之間關于投案問題要存在清楚的意思聯絡。因此，對該規定中“送去投案”的理解不能僅限定于狹義的親友將犯罪嫌疑人親自“送到”司法機關的行為，而應對這一規定從本質意義上作廣義的理解，即只要犯罪嫌疑人的親友能將犯罪嫌疑人置于司法機關的有效控制之下的，都應當看作“將犯罪嫌疑人送去投案”。

關于經傳喚到案后如實供述罪行的自首的認定

如果偵查機關未掌握嫌疑人的任何證據，因為懷疑其與案件有關而傳喚嫌疑人，成立自首應無疑問。如果司法機關在掌握了犯罪人的犯罪事實后，以電話或傳口信等口頭或者書面方式傳喚犯罪嫌疑人，該嫌疑人來到司法機關后，如實供述了自己的犯罪事實，這種情形下能否認定自首，在司法實踐中亦有分歧。

傳喚不成立自首。認為不能成立自首的主要理由是，犯罪嫌疑人的犯罪事實已經被司法機關掌握的情況下，無論是是口頭傳喚還是書面傳喚，必須到案是其必須承擔的法定義務。傳喚為偵查機關依法作出的行為，雖不是刑事訴訟法規定強制措施的一種，但其具備了一定強制性的法律后果，因此犯罪嫌疑人喪失了自首的主動性條件。

傳喚成立自首。經傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性，犯罪嫌疑人經傳喚后，自愿和自主的選擇余地還是很大的。其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離。而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性。

筆者的觀點。傳喚是犯罪嫌疑人接到傳喚票后，自動到案接受訊問。傳喚不具有法律上的強制性，《刑事訴訟法》規定的五種強制措施不包括傳喚。傳喚是以傳票通知的方式讓特定人在指定的時間和地點接受調查。但根據《解釋》規定，在未受到訊問、未被采取強制措施之前，犯罪嫌疑人出于主動、直接投案的，就是自動投案行為，其如實供述自己的犯罪事實，應認定為自首。傳喚不屬于強制措施，被傳喚后歸案符合投案自首規定的#在未受到訊問、未被采強制措施之前、之時間范疇。

因此對自動投案應作廣義的理解，即對基于本人意志而主動歸案，自愿接受司法機關控制的，應當認定為自動投案。一審前如實供述自己的犯罪行為的，應當認定為自首。