淺議刑辯律師調查取證權

顧菲

摘要：近年來，刑事訴訟辯護律師的執業環境不僅未能改善，反而惡化，律師陷落于妨害作證罪的案例層出不窮。新刑訴法的修正，將律師以辯護人的身份介入到刑事案件的時間提前到了偵查階段，看似為律師執業解除了束縛，但是《刑法》第306條“律師偽證罪”卻讓律師長期帶著心理鐐銬，牢獄之災的威脅時常讓正義天平傾向公權力一方。

關鍵詞：律師取證權 律師偽證罪 完善建議

一、概述

李莊案、北海4律師被刑拘案，將公眾的視野拉至刑事訴訟辯護律師。

調查取證權作為法律賦予辯護律師的一項基本性權利，是律師辯護權的核心內容之一。法律賦予辯護律師調查取證權，使其在行使辯護權時能夠充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，及時了解案件情況，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他的合法權益。但在實踐中，這項權利的行使與受到的保護卻不盡如人意。

二、新《刑事訴訟法》關于律師調查取證權的規定

新刑訴法明確了律師在偵查階段即可行使包括調查取證權的辯護權利。針對舊法來講這是一個極大的進步和提升，意味著從偵查階段起，公訴機關在對犯罪嫌疑人、被告人進行有罪追訴時，辯護律師便可以同步進行調查，收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據材料，扭轉了偵查階段律師調查取證權缺失的局面，使得律師在以后階段的調查和辯護中能夠更加主動，特別是在庭審辯護中律師有足夠的證據可舉，增強了辯護力度，使得弱小的被追訴方與強大的偵查機關達到一種控辯平衡的狀態，更有利于法院準確及時查明案件事實，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

當然，對于新刑訴法中關于律師調查取證的規定不能盲目樂觀。

新刑訴法第41條未規定必要的程序和手段來落實刑辯律師的調查取證權。現實操作中，證人作證的義務只針對追訴機關而言，追訴機關可以據“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”的條款要求證人在證言不利于被追訴者的情況下作證；對于律師來講，要求證人作證基本上無任何的法律效力和強制力可言，律師一般不可能根據此條法律規定要求相關證人在證言有利于犯罪嫌疑、被告人的情況下作證。

三、律師偽證罪

《刑法》306條：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

關于此條，人們一般將之稱為“律師偽證罪”，此罪的存廢問題一直是學界和業界關注的熱點問題。

1.律師偽證罪的立法目的

刑辯律師由于其代理案件的特殊性，往往使得犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬等對其給予厚望，因此，有時候律師很有可能采取“引誘”等方式達到為犯罪嫌疑人、被告人洗脫嫌疑或減輕刑罰的目的，如果不加節制，便會導致此等權利的濫用。

而且，當前律師業律師水平良莠不齊，設立律師偽證罪對于規范律師執業有其合理性和必要性，對于保證程序公正有一定的積極意義。

2.律師偽證罪存在的弊端

（1）從犯罪構成的主體看

《刑法》306條針對的是訴訟代理人、辯護人，而這部分人大部分都是律師，其便成為了針對律師的偽證罪。雖然刑法305、307也規定了妨礙作證罪，幫助偽證罪，但是在刑法中并沒有針對任何國家工作人員或執法人員這類特殊主體的“偽證罪”的規定；另外，根據306條，律師只要有“幫助當事人毀滅、偽造證據”等行為，即構成犯罪；“情節嚴重”時，則加重處罰，而根據307條，一般主體的“幫助當事人毀滅、偽造證據”行為必須達到“情節嚴重”時，才構成犯罪；就“引誘”行為而言，司法人員僅在實施“刑訊逼供”和“暴力取證”時才可能被追究刑事責任，“引誘”最多導致證據排除后果；律師的“引誘”行為卻被直接定性為犯罪。

這在立法層面上難免有對辯護律師“另眼相看”的嫌疑，在一定程度上妨礙了律師調查取證權的實現。

（2）從罪狀描述來看

條文中“引誘證人違背事實改變證言作偽證”的規定在實踐中并沒有一個明確、客觀的界定標準，實際為司法人員隨意追究律師責任留下了空間，只要是證人改變證言，無論證人自身是否構成偽證罪，一概懷疑律師。

（3）偽證罪導致公權力濫用，對律師極為不公

有些司法人員容不得律師所提交的證據與他們手中的證據不一致，認為律師是在跟他們作對，這種“輸不起”的心態常常導致“報復性執法”的發生。

律師偽證罪的濫用令犯罪嫌疑人在被關押期間，得不到任何有效的幫助，在公安機關恐嚇、威脅下，便只能“招供”，如此，便成就了一系列的冤假錯案。

法諺云：“任何人不能做自己案件的法官”。這種由直接利益沖突方來管轄案件、啟動追訴的制度安排，使得對律師偽證罪的追究根本無法保障其合法、公正，同時，也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

3.取消律師偽證罪

律師作為訴訟參與人參加訴訟，并沒有任何私法權力做依托，按照司法原理，他們一切的訴訟行為應當受到司法機關的保護，以保持庭審控辯雙方的平衡，因此，無論是在大陸法系還是英美法系，許多國家都有律師在辦理刑事案件時的豁免權制度。例如《英格蘭和威爾士出庭律師行為準則》規定：“在通常情況下，律師對他在法庭辯論中的言論享有豁免權。”

可是306條卻為侵害律師的權利包括人身權利創造了條件。

律師偽證罪的存在弊大于利，應當予以取消。取消律師偽證罪，可以使律師在辯護中放開手腳，盡心盡力地調查，維護當事人的合法權益，進而維護訴訟程序的正常進行，實現刑事訴訟的目的，維護司法公正。取消律師偽證罪的同時，將律師的偽證行為區分情節、區分嚴重程度，通過律師協會的管理、司法局的行政處罰等，建立健全一套完善的職業道德規范機制和懲戒程序，使得一部分違背執業道德的律師得到及時的懲戒，而不是一刀切，直接上升到追究刑事責任的層面。

參考文獻：

[1]徐佳力，鄒靜.不要讓律師偽證罪成為“緊箍咒”[J].民主與法制，2013：41.

[2]王彩云.刑辯律師調查取證權探討[J].法制與經濟（中旬刊），2012（7）：23-24.