“違紀(jì)解除”需要注意什么

HR來信：

我公司有一名女職工，曾因違反公司《員工手冊(cè)》被公司記過處分兩次，公司規(guī)定，員工連續(xù)違紀(jì)并記過兩次視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司有權(quán)與其立即解除勞動(dòng)合同。在向該員工傳達(dá)相關(guān)決定時(shí)，該員工提出她已懷孕，公司不可以與她解除合同。請(qǐng)問：如果我們要立即解除她的合同，有哪些注意事項(xiàng)？存在哪些風(fēng)險(xiǎn)？

勞動(dòng)法專家陳敕赫回復(fù)（以下簡(jiǎn)稱“專家回復(fù)”）：

用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度與員工解除勞動(dòng)合同的，需注意以下幾點(diǎn)：

首先，用人單位的規(guī)章制度即《員工手冊(cè)》的規(guī)定是否合法。合法與否，是根據(jù)制定規(guī)章制度的流程以及規(guī)章制度的內(nèi)容是否合法來確定的。“內(nèi)容合法”是指公司的規(guī)章制度或者《員工手冊(cè)》內(nèi)的規(guī)定必須符合法律的規(guī)定。“程序合法”是指制定規(guī)章制度需要有相關(guān)的民主、公示程序，即企業(yè)在起草規(guī)章制度（《員工手冊(cè)》）時(shí)應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會(huì)或者全體員工討論，由職工提出意見和方案。制度經(jīng)過討論后，用人單位需要與工會(huì)或者職工代表經(jīng)過平等協(xié)商確定。在確定了規(guī)章制度后，需要向全體員工進(jìn)行公示。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條，規(guī)章制度向勞動(dòng)者公示才能作為審判案件的依據(jù)。

其次，用人單位規(guī)章制度或者《員工手冊(cè)》內(nèi)表達(dá)的“嚴(yán)重違紀(jì)”是否符合合理性的要求。譬如，制度里規(guī)定“員工遲到一次，計(jì)一次違紀(jì)處理”、“兩次違紀(jì)解除勞動(dòng)合同”。那么，這類規(guī)章制度相較于正常人的一般性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不大相符，這樣的規(guī)章制度雖然合法，但是如果員工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的，仲裁委可能也會(huì)判定恢復(fù)勞動(dòng)合同。

最后，如果用人單位的制度合法且有效適用于員工本人，員工本人有嚴(yán)重違紀(jì)的行為，且公司有相關(guān)書面證明（書面的記過處分，員工書面確認(rèn)的），那么公司是可以單方面解除的。盡管該員工是“三期”女工，受到法律的特殊保護(hù)，在勞動(dòng)關(guān)系上公司不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條、四十一條來解除，但此處公司依據(jù)第三十九條解除，完全符合法律規(guī)定。對(duì)于解除通知，如果員工拒簽，用人單位可以通過快遞或者掛號(hào)信的方式將《解除勞動(dòng)合同書通知書》送達(dá)到員工的居住地，需要注意的是，應(yīng)當(dāng)在快遞單或者掛號(hào)信上注明，內(nèi)中文件為《解除勞動(dòng)合同書》。

如何有效管理“職業(yè)病員工”

HR來信：

我公司生產(chǎn)線有職業(yè)危害因素“噪聲”一項(xiàng)，公司在招募該崗位員工前都會(huì)安排其進(jìn)行職業(yè)病體檢（噪聲），一旦發(fā)現(xiàn)電測(cè)聽（耳朵）指標(biāo)異常，公司將不予錄用。近期，我公司發(fā)現(xiàn)面試人員錄用體檢時(shí)耳朵指標(biāo)異常的人員大幅增多，給我公司招聘帶來了一定的困擾。針對(duì)體檢異常的員工，若我公司安排錄用時(shí)與其簽訂相關(guān)協(xié)議：離職時(shí)不向我公司追償相關(guān)職業(yè)病賠償，該協(xié)議是否有效？如若員工患職業(yè)病，如何排除是工作環(huán)境造成的？

專家回復(fù)：

這份協(xié)議顯然是無效的。按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的條款屬于無效條款。貴公司為了免除自己應(yīng)該承擔(dān)的法定責(zé)任，而在協(xié)議中約定排除員工追償?shù)臋?quán)利，這個(gè)協(xié)議條款或者這個(gè)勞動(dòng)合同的附件協(xié)議是無效的。

關(guān)于第二個(gè)問題，按照相關(guān)的法律規(guī)定，職業(yè)病診斷需要根據(jù)病人的職業(yè)史、職業(yè)病危害接觸史和工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素情況、臨床表現(xiàn)以及輔助檢查結(jié)果等進(jìn)行綜合分析。如果沒有證據(jù)否定職業(yè)病危害因素與病人臨床表現(xiàn)之間的必然聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)診斷為職業(yè)病。這里需要注意，工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測(cè)結(jié)果等材料，均是由用人單位向職業(yè)病診斷、鑒定機(jī)構(gòu)提供的。因此，用人單位具有一定的

主動(dòng)權(quán)。只是，如果員工對(duì)單位提供的工作場(chǎng)所職業(yè)病危害因素檢測(cè)結(jié)果等資料存在異議，職業(yè)病診斷、鑒定機(jī)構(gòu)就會(huì)提請(qǐng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門對(duì)公司進(jìn)行調(diào)查，屆時(shí)如果發(fā)現(xiàn)符合情況，那么還是會(huì)被認(rèn)定為職業(yè)病。

外籍員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)怎么定

HR來信：

我公司是上海的一家對(duì)外貿(mào)易公司。公司在招聘外籍人員時(shí)，在簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)未約定勞動(dòng)報(bào)酬。為了避稅，該外籍員工的月工資都是由我公司的歐洲兄弟公司支付。另外，該員工在和老板溝通過之后，于4月份開始處于兼職狀態(tài)。兼職期間的工資為原工資的50%。請(qǐng)問，由于我公司未與該員工在勞動(dòng)合同內(nèi)約定勞動(dòng)報(bào)酬，那么現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何計(jì)算？

專家回復(fù)：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金做出的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按員工在本單位工作的年限，以每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算。“月工資”是指員工在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。應(yīng)按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。員工的月工資高于本市人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付。

由此可以看出，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算條件之一是員工的月工資。由于貴公司未與該外籍員工在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)報(bào)酬，因此，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十八條的規(guī)定，勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確、引發(fā)爭(zhēng)議的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商。協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國(guó)家有關(guān)規(guī)定。因此，按照相應(yīng)的法條的規(guī)定，貴公司需要與該外籍員工重新協(xié)商勞動(dòng)報(bào)酬。在此建議，貴公司可以按照歐洲兄弟公司向其支付的工資作為計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)。

生育津貼補(bǔ)差怎么算

HR來信：

自2011年7月起，對(duì)于繳納上海市城鎮(zhèn)保險(xiǎn)的人員，他們所享受的生育津貼的基數(shù)按照公司申報(bào)的年度公司職工月平均收入，這樣就導(dǎo)致了他們申請(qǐng)到的生育津貼與自己的實(shí)際工資存在了一定差額，差額部分由公司補(bǔ)差。請(qǐng)問，我公司怎么合理確定補(bǔ)差的標(biāo)準(zhǔn)？

專家回復(fù)：

生育津貼的補(bǔ)差問題，在上海市《市政府關(guān)于貫徹實(shí)施<女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定>調(diào)整本市女職工生育保險(xiǎn)待遇有關(guān)規(guī)定的通知》（滬府發(fā)【2013】5號(hào)）第二條第二款的第二項(xiàng)——本市女職工享受的生育生活津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》第二十七條第一款和《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第五條執(zhí)行中得到了體現(xiàn)。

首先，參照物為“產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)”，而非“享受生育津貼當(dāng)月的其本人工資性收入”。這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)很重要。如果在員工享受生育津貼當(dāng)月，公司內(nèi)部進(jìn)行普調(diào)工資，那么上調(diào)的工資數(shù)額可不計(jì)入補(bǔ)差的范圍內(nèi)。

其次，“產(chǎn)假前的工資標(biāo)準(zhǔn)”是指員工在產(chǎn)假前12個(gè)月的平均工資性收入。“前12個(gè)月平均工資性收入”雖未在相關(guān)的法規(guī)中文字體現(xiàn)出來，但在司法裁判以及企業(yè)日常管理中，對(duì)于“工資標(biāo)準(zhǔn)”是這樣計(jì)算的。

最后，所謂的“工資標(biāo)準(zhǔn)”即工資性收入，包含員工在產(chǎn)假前的每月基本工資、績(jī)效獎(jiǎng)金、年度獎(jiǎng)金、津貼等收入。因此，如果員工在產(chǎn)假前，公司發(fā)過年度獎(jiǎng)金的話，也應(yīng)該將年度獎(jiǎng)金計(jì)入計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)。