巫洪才

摘 要 刑事和解制度在中國的實施雖然具有重大的現實意義，但其所具有的潛在風險也相當巨大。正基于此，文章在對刑事和解潛在風險做出詳細分析的基礎上，提出了相應的司法防范制度，以期正確的適用該制度，更好的實現立法的目的和價值。

關鍵詞 刑事和解 風險 司法 制度

2013年1月1日開始實行的《中華人民共和國刑事訴訟法》277、278、279條標志著刑事和解制度從理論的爭論走向了實踐的適用。其作為一種新型的刑事訴訟模式，雖然體現出恢復性正義、最求社會和諧的核心價值，符合刑罰輕緩化的時代發展方向。但由于其始終要受制于中國強烈人治法文化傳統的影響和基層習慣法治理土壤的干擾，再加之粗疏而不精細的立法無法達到完美無缺的地步，立法雖然對適用范圍、適用階段、自愿性、合法性等予以規定，但在實際的適用中依然存在如下的一些潛在風險，必須通過更精細的司法設計予以避免。

一、刑事和解制度的潛在風險

（一）國家刑罰權的讓渡可能削減刑罰的預防功能

刑事和解的實質是當事人通過行使訴權排除了國家的司法權，其最終結果便是犯罪問題的非犯罪化處理，這無疑會對國家追訴主義提出了挑戰。刑事和解實施的重要前提與條件就是考察加害人是否真誠悔罪，是否向被害人道歉，是否積極賠償被害人損失，是否達成和解協議，真誠悔罪所體現的人身危險性是否降低。然而外在客觀言行與內心主觀動機是否相一致，很難加以考證。如果善于偽裝者、虛假悔罪者籍此逍遙法外、獲得從輕處罰，刑事和解制度便無疑淪為了他們擺脫刑罰的合法路徑。實踐表明，當事人的和解關注的焦點基本上是賠償問題，和解協議甚至是在當事人雙方未曾會面情況下達成的，加害人是否反省過罪惡，是否真心賠禮道歉，其人身危險性是否降低，是否修復了被破壞的社會關系，刑罰的特殊預防功能能否實現，很難說清。刑事和解中“加害人——被害人”協商，加害人可能獲得從輕、減輕甚至免除處罰的處遇，動搖了傳統的“國家——加害人”對抗模式，私人染指國家刑罰權，一定程度上軟化了刑法的強制性，可能傷及刑罰的一般預防功能。

（二）刑事和解程序中司法權擴張的事實可能加大司法腐敗的風險

根據修正后的刑訴訟法第279條規定，對于達成和解協議的案件，公安機關和檢察機關“可以提出從寬處理的建議”，檢察院“可以作出不起訴的決定”，“人民法院可以依法對被告人從寬處罰”，既然是“可以”，那么也可以“不可以”，而且法條中的“從寬處罰”也包含了從輕處罰、減輕處罰、免除處罰等多種可能，這全憑司法機關的意志和法官的自由裁量權，進一步擴大了司法機關的權力，也因此增加了辦案人員進行權力尋租的“隱形機會”，對當事人尤其是被害人來說，要想獲得最輕的處罰或最大化的利益，除了主動提出或接受一個足以令被害人“怦然心動”的經濟賠償數額外，有時不得不向權力“獻媚”。這有加大司法腐敗的風險。

（三）在刑事和解的進行中，由于“人性”的兩面性，可能使其背離保護雙方當事人權利的初衷

1、為創造和解機會，被害人可能再次遭受二次傷害

一般情況下讓加害人當面聆聽被害人的血淚傾述，讓加害人當面向被害人真心悔罪、賠禮道歉，是滿足被害人心理需要、治療心理創傷最有效的方式。但并非所有的被害人都愿意再次面見加害人，有的常常會因此感到緊張和焦慮，讓被害人回憶、講述遭受犯罪的經過，無疑是讓其再次經歷痛苦的過程。此外，加害人與被害人的面對，也為假意和解的加害人提供了再次傷害被害人的機會，那些與被害人積怨極深無法和解者，那些內心拒不認罪、懷恨被害人者，那些欲假和解之機再次傷害被害人者，極有可能實施二次傷害，反而使其增添新的傷痛。

2、為追求從寬結果，加害人可能承受不公正的處遇

通過向被害人真誠悔過、賠償損失、賠禮道歉等，可以換取寬緩處理，這可能是加害人的“福音”，但也可能會因此承受不公正處遇。在刑事和解體制下，加害人由于存在希望對自己的刑事責任減輕的心態，被害人可能借機訛詐財物或者提出苛刻的條件，加害人容易無條件的接受。同時一旦選擇了和解，也就意味著加害人必須坦白認罪，放棄無罪辯護權，使一些本應由被害人承擔的責任可能轉嫁到加害人身上。

因此，在實際適用中，必須具體情況具體考察，并探討建立犯罪人人格調查制度。

（四）刑事和解為追求和解結果，也可能增大司法成本降低司法效益

刑事和解制度得以確立的重要動力之一，是刑法謙抑性隱含的刑罰謙抑性，以及有限的司法資源與數量不斷增長的刑事案件間日益突出的矛盾。大量的由民事糾紛轉化的輕微刑事犯罪，嚴格按照法定程序予以追究，既不必要也不經濟，案多人少的矛盾將更加突出。在不過分損害國家利益、社會公共利益的基礎上，“互諒互讓”的和解，有利于節約司法成本，將有限的司法資源投入到懲治那些更為嚴重的犯罪中去。然而，與正常的訴訟程序相比，和解必然延長訴訟時間、拖延訴訟進程，自然會增大司法成本。特別是在和解不能成功的情況下，既延緩了正常的司法進程，又使增加的司法成本一無所獲。此外，如果刑事和解一旦淪為加害人逃避刑罰的工具，既有的加害人不但沒有悔罪自新，反而可能成為社會危害性更大的犯罪人，國家必將投入更多的刑法資源去懲罰犯罪、預防犯罪。

（五）刑事和解為求得個案正義，可能動搖社會公眾認同的公平正義觀

刑事和解對“法律面前人人平等”的司法理念具有一定的沖擊性，會使司法一定程度上背離了普遍性人權理念。現代社會貧富差距日益擴大是一個不爭的事實，如果經濟上的不平等滲透到司法領域，可能會造成適用刑罰的不平等，使某些人因為經濟地位上的優勢而取得減免刑罰的特權，即俗稱的“以錢買刑、用錢換命”等，這將降低刑罰的威懾功能，可能動搖公眾基于刑罰的報應性而認同的正義觀。

二、防范刑事和解潛在風險的司法制度

事實表明，刑事和解制度潛在的風險，可能危及公平正義的底線。要防范刑事和解制度的風險，堅守住刑事司法正義的底線，實現刑事和解制度的價值追求，建立并完善相應的司法防范制度是必不可少的。

（一）犯罪人人格調查制度

刑事和解是以刑罰個別化為基礎的犯罪人處遇制度，人身危險性是刑罰個別化理論的核心，借鑒國外的人格調查制度，建立刑事和解加害人人格調查制度，對依法可以適用刑事和解制度案件，由司法機關或委托學校、社團等社會中立機構，通過對加害人的個人狀況、違法犯罪史、成長經歷、經濟狀況、家庭及社會關系情況等人格調查，綜合考慮其他因素，判斷犯罪人的人身危險性，考量其真誠悔罪的或然性程度，衡量其外在的認罪、道歉與其內心主觀動機的一致性程度。這既有利于保障和解的自愿性、合法性，也有利于避免假和解之機逃避刑罰現象的發生。

（二）刑事和解告知制度

自愿與合法是衡量刑事和解是否公平、公正的最基本標準，要保障刑事和解的自愿性與合法性，必須充分保障當事人的知情權與自由選擇權，同時也是防止司法腐敗的一劑良方。由此，建立刑事和解告知制度顯得尤為必要。對雙方沒有和解但一方要求和解的，書面告知另一方，由其自主決定是否啟動刑事和解程序；如另一方不同意和解，告知申請方不符合和解條件，不進入和解程序；對雙方均未申請和解的，向雙方送達告知書，詢問雙方是否愿意和解。告知書應當包括：當事人在和解程序中享有的相關訴權；和解的具體流程；可以選擇的和解模式和法律后果等內容。

（三）和解會議制度

建立和解會議制度，將和解協議的審查活動置于當事人和公眾監督之下。對于雙方同意并合適進行和解的案件，舉行由由相關人員參加的和解會議，傾聽被害人的觀點和感受，傾聽加害人陳述犯罪經過、原因及悔罪認識；詢問加害人人認罪悔罪、賠償損失的動機、目的；詢問被害人是否受到暴力、脅迫等外力的干擾，是否同情、原諒加害人；詢問雙方關于經濟賠償的意見；聽取其他參會人員的意見。對于當事人自愿、合法的和解，主持制作和解協議書。對于違背自愿原則、違反合法性原則的不予確認其效力，對于存在瑕疵、賠償爭議的，可在征求雙方意見后組織協商。對已由其他機關主持達成協議的，可以參照上述方法予以審查。

（四）刑事和解回避制度

建立刑事和解程序中的回避制度，主持刑事和解的法官不參與其后刑事部分的審判，當事人可以申請回避，法官也可自行回避。這能有效避免刑事和解程序中法官的不規范行為，消除刑事和解過程中當事人的思想顧慮，保障刑事和解的自愿性與合法性，有助于防止社會勢力不當干預司法，保障對被告人刑事責任裁量的準確性，增強刑事裁判結果的公正性與說服力和公眾對刑事和解制度的認同度。

（五）民事賠償替代制度

在并非所有的犯罪人均具有完全的賠償能力的情況下，既要使犯罪人的真誠悔罪得到法律的認可，又不因其賠償能力影響被害人的諒解，危及受害人獲得賠償權利，避免經濟上的不平等滲入司法領域傷及平等原則，建立民事賠償替代制度不失為一種選擇。對于犯罪后救治、照料被害人，或者以勞務等形式對被害人予以補償等，可視為對被害人的賠償，折抵相應的賠償費用；對于無力賠償或不能一次性賠償，但具有勞動能力的加害人，如果其積極悔罪，可以促使雙方達成分期履行協議，在從寬后，商請基層組織或有關企事業單位安排適當工作，其收入除保留基本生活費用外用于賠償被害人損失。同時可以探討通過司法救濟或者其他形式的公益基金途徑給予適當的補償份額，如低息貸款等，以改變因經濟能力的不同，導致刑罰的不同。

總之，有制度就有缺陷。但我們相信，隨著刑事和解制度成熟與完善，既有的潛在風險必將被抑制甚至消解。我們期待，最高司法機關秉承立法目的、原則與精神，盡快為司法者們細化出具體操作規程，以正確適用刑事和解制度，實現立法目的與價值。

參考文獻：

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