抵押物轉讓效力之現行法評析及制度完善

夏泠

摘 要：抵押權是擔保物權中最重要的一種，在經濟社會發展中的作用不言而喻。我國法律對于抵押物轉讓行為的效力問題的規定幾經變動，但現行《物權法》的規定卻存在一定的不足之處。故借鑒參考它域的立法，對于此問題應當構建起更加完善合理的制度，以期更好地遵循民法理念，發揮抵押權的效用。

關鍵詞：抵押權；抵押物轉讓；追及效力

中圖分類號：D913.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0116-02

隨著我國市場經濟的快速發展，社會中負擔抵押的財產數量越來越多。抵押物轉讓的效力問題在實現抵押權作用中是個關鍵問題。回顧我國關于抵押物轉讓效力的法律規定，立法的轉變可謂一波三折。自最初《民通意見》的嚴格限制未經抵押權人同意的抵押物轉讓，到《擔保法》抵押人轉讓抵押物盡通知義務即有效，《擔保法》解釋進一步對登記和未登記的抵押權區別對待，再到最新的《物權法》191條又回歸到“抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”。但現行法律規定存在不盡合理之處，應構建更加完善的制度來彌補其不足。

一、對《物權法》第191條的評析

我國《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代位清償債務消滅抵押權的除外。”理論和實踐中關于此條文多有爭議，此條規定的不合理之處有如下幾個方面。

1.此規定有違傳統民法的制度和理念

抵押人將抵押財產設定抵押后，仍享有對物的所有權，而所有權作為最為完整全面的物權，從邏輯上來說仍然應當包括對物的處分權。現行法律規定的抵押人處分抵押物需要經過抵押權人同意的條件是對于抵押人的所有權的屬性大大限制。抵押人轉讓抵押物并不必然影響抵押權的實現。抵押權作為物權，從其本質上來講具有物權的追及效力，即無論標的物流轉至何處，物權人都可以追及其所在而主張權利。《物權法》的規定沒有考慮抵押權作為物權的追及效力，沒有考慮物權的對世性和絕對性，“表面上看似強化了抵押權人的權利，但實質上并沒有將抵押權視為真正的物權從而弱化了其權力。”[1]

2.此規定不適于社會經濟的發展

我國作為市場經濟國家，民商事主體間的交易越來越頻繁，創設法律制度應該保證并且激勵交易的發展。立法者考慮到了現實因素，為降低交易產生糾紛的風險，而把抵押權人的同意作為轉讓抵押物的條件。但一個合理制度應當平衡保證交易安全與促進交易之間的關系。抵押權的重要意義就在于在擔保債權人債權實現的情況下，又盡可能地減少對債務人利用自己的物的限制，從而起到最大限度發揮物的功效，增加社會凈收益的作用。但是在我國這種制度下，抵押權人因著眼于自身利益而常常不愿意同意抵押物的轉讓。這對擔保財產的轉讓限制很大程度上會影響對這些財產資源的有效利用，不利于社會資源的優化配置。

3.此規定也不利于平衡抵押關系中三方當事人的利益

抵押權人、抵押人以及受讓人的利益關系相互聯系而相互沖突，設計良好的抵押物轉讓制度應該盡最大可能維護好三方利益之間的平衡，而不能顧此失彼。《物權法》立法時認為我國的市場經濟環境還不夠成熟，為了防止欺詐糾紛的發生，主要站在了抵押權人的立場上制定規范。但抵押權人對物的權利僅限于物的交換價值，除此之外他不應享有更多訴求。抵押人轉讓抵押物實則也為一種正當利用形式，現行法規定抵押人能否行使權利要取決于抵押權人的意志，對抵押人過于嚴苛。此外，此種規定對知情的受讓人來說，在抵押權人不同意的情況下要取得物的所有權的唯一途徑只能是代位清償債務，這使受讓人承擔了較重的負擔。而不知情的善意受讓人本已經付出了代價取得了抵押物，但這個交易卻因為抵押權人的不同意而存在著無效的風險。此規定過于維護抵押權人權益而犧牲了抵押人和受讓人的權利，實際上打破了三方關系的平衡。

4.此規定條文追求簡潔，但在一些問題上規定并不明確

如法條僅僅規定了“抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”，但是后文卻沒有對此種行為效力直接規定，實際上回避了抵押人擅自轉讓抵押物行為的效力問題。到底轉讓行為是無效、不生效，還是無直接規定則非無效，多有爭論。另外，此條文對于抵押物轉讓行為沒有區分已登記的抵押和未登記的抵押。我國動產抵押采取的是登記對抗主義，即“未經登記，不得對抗善意第三人”，這樣就難免產生未經抵押權人同意不得轉讓制度與未經登記的抵押物不能對抗善意第三人的制度之間的矛盾。這些規定上的不明確造成了理論上的爭議和實踐上的困難。

二、抵押物轉讓制度完善建議

現存制度存在的缺陷讓我們不得不思考構建更加完善的制度來對現有法律改進修正。在此問題上我們可以充分借鑒德日法及中國臺灣等地區的民法體例，并結合我國實際情況。它域立法大多以賦予抵押權以追及效力為基礎，以其他類似但又各具特色的配套制度為輔來設計抵押物轉讓的制度。我國先前立法中《擔保法解釋》第67條確立的一些制度可以說是對傳統民法理念的回歸，較為合理。本文具體設想制度如下。

1.承認抵押權的追及效力

抵押權的追及效力是其作為物權的本質所決定的，也為各國立法通例所承認。抵押權既有追及效力，那么抵押人轉讓抵押物時就不再需要抵押權人的同意或者通知抵押權人。承認抵押權以追及效力對抵押關系三方利益平衡有利。它使得物在則權利在，“不論抵押物輾轉流入何人之手，抵押權人都可以追及至抵押物之所在而主張抵押權，抵押物的受讓人無權抗辯，抵押權的合法權益不因抵押物轉讓與否而受影響”[2]。它對抵押人的處分抵押物的行為取消限制，使得他能夠更好地自主地決定發揮抵押物的效用。而對受讓人也給予足夠保護，受讓行為的效力不會因為抵押人未經同意或未通知抵押權人而受影響，亦有利于保護交易安全。王利明教授在他的物權法草案建議稿中也持此種觀點，而梁慧星教授的建議稿中區分了不動產和動產抵押，認為不動產抵押物抵押人可以自由轉讓，而對于動產抵押因為其沒有強制公示而應該限制轉讓。兩位學者觀點雖有不同，但對于抵押物的追及效力這一點上都持肯定態度。

2.賦予受讓人消滅抵押權的途徑

承認抵押權追及力雖然對三方都有益處，但是受讓人所得到的財產所有權并非完全“清潔”的所有權，這意味著當債務人不履行債務時，受讓人的財產面臨著被抵押權人處分的風險。受讓人在受讓抵押物時已經自愿接受了這種風險，但畢竟“他會時刻處于抵押權人實現抵押權而使其喪失抵押物的威脅之中，這種威脅的存在可能嚴重影響抵押物受讓人對抵押物進行正常的投資和利用，因此有必要為受讓人提供消除抵押權的渠道。”[3]各國賦予受讓人消除抵押權的方式主要有替代清償、代價清償、抵押權滌除等。從歷史上來看，滌除權為了彌補舊時社會等級制度的缺陷而更加維護受讓人利益，它的特點是抵押權人不接受受讓人提出的清償條件時，他需要承擔放棄抵押權、拍賣抵押物的后果。而在抵押權登記制度較為完善的現代，受讓人與抵押權人之間的權利應該更加平衡，也不必過度保護受讓人。故應主要采用替代清償的方式來解決此問題。此處的替代清償不同于我國現有的替代清償制度，它是建立在承認抵押物追及效力的基礎之上的一種制度，讓抵押物受讓人有權利來支付一定代價使抵押權消滅。而現行法的替代清償實際上是解決抵押權人不同意轉讓抵押物情況的方法，通過清償來消除抵押權從而使得抵押人能夠轉讓抵押物。對受讓人來說，替代清償應該是非強制性的一項權利，受讓人有權選擇是否以替代清償來消滅抵押權。而對抵押權人來說，替代清償制度具有一定強制性，“任何人提出替代債務人清償債務，只要不因此增加抵押權人的成本，抵押權人都應當接受”[3]，因為他的權利只及于債權金額，債權得以實現，抵押權也不應再存在。當然，受讓人替代清償后，他付出的代價可以通過與債權人約定來再向債權人要求。

3.保護善意受讓人利益

因不動產抵押權采“登記生效”規則，不動產抵押物的受讓人一般不為不知情善意受讓人。但是動產抵押權采用的是“登記對抗”規則，故會存在許多沒有經過登記的動產抵押權。這種抵押物轉讓后善意第三人權利和抵押權人權利產生沖突的情況下，學界觀點有所不同。如王利明教授認為：“未經登記的抵押權不得對抗受讓人，因轉讓抵押物而給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”[4]而梁慧星教授物權法建議稿則禁止抵押人轉讓動產抵押物，但是后文又有抵押人違反規定處分的情況下“抵押權人有權要求抵押人停止其行為，或者要求要求抵押人將處分抵押物的收益提存或提供與處分抵押物的收益價值相當的擔保。”[5]可見也并沒有絕對否定受讓人對抵押物已經取得的所有權。本文支持王利明教授的觀點，這樣的規定符合我國《物權法》第24條規定的“未經登記的抵押權不得對抗善意第三人”的精神，同時也沒有限制抵押人對自己所有物的處分權。因為當抵押權人對自己的抵押權不進行登記而使其沒有公示的表征時，其本身就將自己的權利放在了一個風險環境之中，并且規定了抵押權人可以向抵押人有所訴求亦給了他一定的救濟途徑。相較而言不知情的善意第三人在民法上是更應當得到保護的對象，保護善意第三人的利益其實也是對正常交易秩序和安全的維護。

參考文獻：

[1]許明月.抵押物轉讓制度之立法缺失及其司法解釋補救——

評《中華人民共和國物權法》第191條[J].法商研究，2008，（2）.

[2]崔建遠.抵押權探微[J].法學，2004，（4）.

[3]許明月.抵押物轉讓的立法模式選擇與制度安排——兼論我國擔保物權立法對抵押權滌除制度的取舍[J].現代法學，2006，（2）.

[4]王利明.中國物權法草案建議稿及說明[M].北京：中國法制出版社，2001：99.

[5]梁慧星.中國物權法草案建議稿附理由[M].北京：社會科學文獻出版社，2007：58.