論小產權房的流轉

柯曉飛

摘 要：近年來小產權房的供需兩旺，將其推到了風口浪尖。其后，政府主動出擊叫停小產權房的交易，學界紛紛寫文著述，其中反對小產權房流轉的學者言之鑿鑿。毫無疑問，在現行的法律制度下，小產權房流轉行為確屬無效。但小產權房問題背后牽涉的利益和涉及的制度問題極為復雜，不可對小產權房采取“一刀切”的方式全盤否定。

關鍵詞：小產權房；土地行政規制；權利保障

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0114-02

小產權房從出現到現在已經十余年，準確時間無從考證，據記載，“北京早在1994年，香堂村就開始出售200平方米大小的村建別墅，售價僅為5萬元一套。”[1]到2005年，小產權房交易問題愈演愈熱，引起了社會各界的廣泛關注。筆者認為，就現行的法律法規，小產權房流轉行為的確無效，但從國家對集體土地進行規制的最終目的和對農民的權利的保障方面來說，不可一刀切。認識小產權房流轉問題，應該從問題的根源開始，采取全面分析、謹慎的態度進行處理。

一、小產權房的內涵及類型

小產權房非一個嚴謹法律上的概念，因此有必要對小產權房的內涵作一個界定。小產權房是特指賣給城市居民的，村集體在農村建設用地上建造的房屋，或者農民在宅基地上建造的房屋。小產權房概念的由來，與大產權房有一定的淵源和聯系。大產權房，就是國家頒發房屋產權證并建設在國有土地之上的房屋[2]。大產權房一般是由開發商辦理合法的房屋開發立項手續、辦理土地出讓手續并按規定上繳給國家土地出讓金和相關的稅費后，由國家發給開發商土地使用證和房屋預售許可證。取得該種房屋的所有權人對房屋的流轉和房屋占用范圍內的土地使用權享有處分權。小產權房并沒有國家房地產行政管理部門頒發的權屬證明；產權人對小產權房只擁有限制的處分權。

目前，小產權房主要有以下類型：農民建設在宅基地上的住宅；鄉鎮企業在農村建設用地上的房屋；由鄉（鎮）政府或村委會單獨或聯合房地產企業開發建設并由鄉（鎮）政府或村委會制作房屋權屬證書或者沒有房屋權屬證書的房屋；占用農業用地建設的房屋。

二、小產權房背后農村土地的行政規制

（一）小產權房規制的原因

1.保護耕地。有人指出，允許城市居民到農村買房，“將使我國耕地資源銳減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導致某些農民流離失所”；“對小產權房必須加以限制，必須維護國家糧食安全和社會的穩定，考慮長遠的利益”[3]。

2.保障農民的居住權利。一般農村村民一戶只有一處宅基地。住宅是實現農民生存權的必要條件，農民在宅基地上所建房屋事實上承擔著社會保障的功能，如果允許其流轉，則農民一旦由于資金所迫出賣房產，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農民生存權受到金錢的剝奪[4]。

3.社會福利的合理分配。“宅基地使用權是農民基于集體經濟組織成員身份，而無償取得的一種物權”[5]，允許小產權房進行流轉，將導致不具有集體經濟組織成員身份的城鎮居民享有集體主體成員的福利，不利于社會主義福利的公正、合理分配。

4.維護房地產市場的秩序。允許小產權房進入市場流轉，在“房地一體”的原則下，將導致宅基地使用權進入市場流轉，容易造成房地產市場的混亂，危及國家壟斷土地一級市場的地位。

可見，禁止小產權房流轉的根本原因，是為了保障耕地，守住18億畝的耕地紅線；保障農民的生存權。但允許小產權房流轉，是否必然導致耕地減少、農民流離失所？可從以下幾種情況進行分析：一是如前所述，小產權房存在多種類型，對于建設在農用地上的小產權房，明顯是違反了土地利用的總體規劃，侵占耕地的，屬于違法無效的行為。該種行為理應禁止；但對于非建在農業用地之上的小產權房，而是建在農民自己的宅基地之上，或者村集體的建設用地之上的，該類小產權房明顯并沒有侵占耕地，無侵占耕地之嫌。二是對于農民出賣在自己的宅基地上建的小產權房，有些學者擔心農民最終會在金錢的利誘下出賣房屋導致缺乏基本的生活保障。事實上，農民也是一個理性的民事主體，會做出有利于自身的理性決定。

（二）農村土地的行政規制

從法律層面看，《憲法》第10條規定了，“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。《物權法》第152條規定，“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”；第153條規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。

《土地管理法》第43條規定，“任何單位或者個人進行建設，需要使用土地，必須申請使用國有土地，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”；第63條規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。

從政策層面看，相關規范性文件主要有以下幾個。2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定：“禁止誠鎮居民在農村購置宅基地。”2007年，建設部《關于購買新建商品房的風險提示》規定：“城市居民不要購買在農村集體土地上建設的房屋”，以這種強制性規定的“提示”表明政府態度的方式更為可取。2008年《國務院辦公廳關于嚴格執行農村集體建設用地法律和政策的通知》規定：“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房。”2008年國土資源部進行了小產權房的有關調查工作，提出處理報告上交國務院，明確了對小產權房的處理有三個原則，即“新發生的小產權房一定要嚴肅查處；歷史形成的，要根據情況妥善處理；此外，決不能讓開發商在小產權房中占到便宜。”[6]

可見，目前我國對于農村集體土地的管理是實行城鄉二元制的。集體土地所有權殘缺。在民法語境中，所有權是完全物權、自物權與私權，這意味著它具有完整性、自主性與自治性——在不損害社會公共利益的前提下自由地決定如何利用或處分其財產[7]。但我國現行農村集體財產所有權并不具備絕對性、完整性與自治性，在很大程度上受行政權力的控制。集體經濟組織不得直接在其土地上為城鎮單位或個人設定建筑用地使用權。城鎮單位或個人要想從農村獲得建筑用地使用權，必須通過征地程序，由政府將集體土地征為國有土地，然后再出讓給需要用地的人，農民集體對土地的處分權是很有限的。對宅基地使用權采取了區別于國有土地使用權的待遇。農村宅基地使用權僅在農民所在集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶間流轉，無法形成有效的市場，無法體現房屋的實際價值[8]。

三、小產權房下權利保障的應然選擇

“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節……它是鄉鎮農村對機會的均等、利益的平衡、城鄉協調發展的一種要求。”[9]小產權房問題的解決，需要綜合考量，具體問題具體分析，以切實保障農民的利益，維護社會的和諧穩定。

第一，對于占用耕地建設小產權房，違反土地利用總體規劃的，屬違法無效的行為，應對已建成或在建的小產權房進行拆除，恢復土地的原本用途，并對相關違法人員根據相應的法律法規進行懲治。第二，對于村民在自己的宅基地上建的小產權房，應該給予流轉。在村集體內部流轉，可考慮給予村集體的成員優先購買權；如果是非本集體成員買得，則應補交土地使用費，并規定相應的年限。第三，村集體或者村企業利用集體的建設用地建設房屋，可以允許其流通，但本村村民和企業職工享有優先購買權，如果是非村集體或者非鄉鎮企業職工買得，同樣應補交土地使用費，并補足相關的登記手續。第四，農村集體經濟組織與房地產開發商純粹從經濟利益出發，占用農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋銷售給農村村民、城鎮居民，房主持有村委會出具的產權證明的。這種小產權房的建設，房地產開發商將為履行房地產開發的相關手續而直接銷售給城鎮居民，對消費者存在安全隱患，且未繳納相關稅費。但考慮到沒有侵占耕地，但可在追究相關人員責任的基礎上，補足相關手續后允許流轉。

四、結語

追本溯源，小產權房問題的實質，一是法律法規政策對集體所有權的歧視性處置，集體土地所有權的殘缺，宅基地使用權的有限流轉性，使集體土地在實踐中遭遇了不平等。二是國家對土地一級市場的絕對壟斷。因此，應該盡快地完善我國集體土地相關法律制度的設置，切實地維護農民的利益。

參考文獻：

[1]謝良兵.小產權房暗戰土地收益[J].中國新聞周刊，2007，（26）.

[2]陳晶晶.“小產權房”的困惑[J].半月選讀，2007，（15）.

[3]張雅淳.“小產權房”法律問題芻議[J].云南大學學報：法學版，2008，（2）.

[4]萬金湖.論農村房屋買賣及宅基地法律規定[J].湖南商學院學報，2006，（4）.

[5]孫碧艷，曾喜春.農村宅基地使用權流轉的法律探析[J].法制與社會，2006，（20）.

[6]張非凡.國土資源部嚴肅查處小產權房[EB/OL].http：//www.

eeo.com.cn/Politics/beijing_news/2008/07/11/106430.shtml，[2011-06-10].

[7]楊代雄.鄉土生活場域中的集體財產：從權力到權利[J].當代法學，2005，（4）.

[8]韓世遠.宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”[J].政治與法律，2005，（5）.

[9]李長健，卞曉偉，孫舟燕.“小產權”房的法律問題探究[J].福建政法管理干部學院學報，2009，（1）.