淺析知識產權許可中的聯合限制競爭行為

文 / 劉洋 / 北京大學法學院

淺析知識產權許可中的聯合限制競爭行為

文 / 劉洋 / 北京大學法學院

摘要：知識產權許可是權利人利用知識產權謀求自身利益最大化的一種有效方式。由于知識產權本身蘊含著巨大的經濟價值，在現實的許可實踐中權利人傾向于擴張自己的權利，擠占被許可人甚至社會公眾的利益，由此產生了知識產權許可中的聯合限制競爭問題。此種行為最終將導致社會福利的降低，并使得知識產權制度的合法性基礎產生動搖，因此應當通過合理的方式予以規制。在眾多可能的規制方法中，反壟斷規則因其獨有的特質成為最為合適且最為有效的規制手段。

關鍵詞：知識產權許可；聯合限制競爭；反壟斷規制

一、問題的提出

隨著知識經濟的發展與繁榮，知識產權許可對市場競爭的影響日益重大并呈現出復雜化趨勢。我們通常認為，知識產權的許可能夠在更大的范圍內推行先進的科學技術、豐富智力成果，提升弱小經營者的競爭實力，從而讓更多的經營者在更為平等的環境中進行經營活動，其最終結果是促進了市場競爭。但在現實的交易情境中，權利人并不會如此無私地貢獻出自己的知識產權，其簽訂許可協議的目的必定是為自身謀取更大的利益。而在市場運作中，壟斷經營則是使權利人利益最大化的常用方式。

因而此時此刻，知識產權許可在更多的情形下意味著許可人與被許可人的“共謀”——聯合限制競爭，從而使權利人獲取壟斷利益。雖然在締結許可協議之前或之中，經常出現權利人利用知識產權從被許可人手中剝奪利益或限制被許可人的市場經營等現象，但由于此種情況發生時許可尚未實際發生，或者即使發生了對于市場競爭的影響也限于許可的當事人雙方，所以本文將關注的焦點限定在知識產權許可中雙方當事人共謀限制市場競爭的行為上。為了使闡釋與分析更為透徹，本文以微觀的國內交易市場為研究對象，針對知識產權許可中出現的各類聯合限制市場競爭的問題，提出更為合理與有效的規制手段，即平衡論思想的應用以及反壟斷法的介入，從而想要實現如下的美好愿望：在保證權利人利益充足的同時，讓更多的人分享知識產權所帶來的福利，并最終實現制度的良性發展。

二、知識產權許可中的聯合限制競爭行為

（一）知識產權許可與市場競爭

“知識產權許可是指知識產權人在不轉讓所有權的情況下轉移知識產權中的財產權的行為?！薄?】知識產權許可基于知識產品的無形性可以將使用與收益的權利分配給不同的主體享有，且這些主體可以互不干涉地在不同期限、不同地域、以不同的方式行使這樣的權利。

我們希求某種東西，要么是由于它自己的價值，要么是把它看作服務于最終希求的東西的手段【2】3。實際上權利人就是把知識產權許可看作是服務于其最終希求東西的一種手段。而權利人最終希求的無非是市場經營中的商業利益，無非是希望利用最為合適的法律制度為自身爭取最多的益處。按照經濟學的理論，當一個人在經濟活動中面臨若干不同的選擇機會時，他總是傾向于選擇能給自己帶來更大經濟利益的那種機會，那么權利人在從事知識產權許可的過程中必然會為了自身的利益而忽視其他主體的所求。

同樣依經濟學原理，充分競爭的市場首先應當是自由的，其次還應當是信息完全的，這樣才有利于創造公平合理的競爭環境。但隨著知識產權在生產、經營活動中的具體應用，知識產權影響下的交易市場只可能是虛假的自由市場。首先，知識產權賦予了權利人一定期限內的獨占權，這就使得交易雙方的信息不對稱，相對人并不清楚知識產權的內容以及價值；其次，知識產權蘊含著巨大的商業價值，缺少此種知識產品的市場主體很可能無法繼續在該領域經營下去，知識產權就造成了各市場主體間地位的不平等。因此，知識產權許可的制度基礎正是這種虛假自由的市場。

由于知識產權的擁有者想要獲得最大的利益，許可市場的虛假自由又為其提供了相應的制度空間，那么從市場競爭的角度來看，權利人常常會憑借著知識產權帶來的市場優勢地位限制競爭【3】。這種行為體現在知識產權許可領域即為許可協議中的聯合限制競爭行為。而按照學理上的分類方式，根據許可雙方之間的經濟關系此類行為可以被分成橫向和縱向的聯合限制競爭行為。

（二）橫向聯合限制競爭

傳統意義上的聯合限制競爭行為多為橫向上的。所謂“橫向”是指經營者之間的的經濟關系是同一層面的，生產或銷售能夠相互替代的產品。由于此種橫向的經濟關系，經營者之間也就具有直接的競爭關系：一方瞄準的就是另外一方的市場份額。因而這種關系的競爭將是非常激烈的。在一個只有幾家寡頭存在的市場之上，這樣的競爭將很可能導致一家寡頭的破產，或者造成雙方為防止自己的市場份額被競爭對手吞噬而消耗大量的人力物力的結果發生。因此，越是一個發展成熟、存在許多強大經營實體的市場越可能出現強強聯合限制競爭的情況。正如我們上文提到的，壟斷將為經營者帶來更多的利潤，而其中，通過限制競爭所能節省下來的“攻防”成本就是最為重要的利益。

在知識產權許可中，橫向聯合限制競爭行為數見不鮮，并且表現形式與傳統經濟法意義上的表現形式沒有太大差別。知識產權的許可只是為此類合同的非法目的做了一定程度的掩蓋。合同雙方通過共謀進行交叉許可進而形成專利聯盟，或者在許可合同之中劃分市場、維持某項知識產品的價格。以專利許可為例，簽訂專利聯營或者交叉許可的協議會致使未參與合作的經營者失去在相關產品市場上的競爭能力；聯營的實體經過合作在相關市場上具有了市場力量【4】289。因而相關市場的自由競爭也會受到限制。不僅如此，專利聯合和交叉許可抑制了對特定專利的有效性提出異議的可能【5】486。這種行為為權利人向專利聯盟之外的經營者許可不合格的知識產權提供了天然的保護，相對方更難于主張權利人的行為屬于欺詐，因而最終導致市場競爭的不公平、不公正。

上述行為在現實之中存在著大量的實例。比如微軟公司利用知識產權與其他經營者“和平共處”，消除競爭對手的敵意；蘋果公司與HTC公司在私下達成了不對外公開的和解協議；飛利浦公司所主導的DVD領域的專利聯盟等等。這些行為雖然打著“互利共贏”的誘人旗號，但是實質上都可能涉嫌聯合限制競爭。只要當類似的行為造成了其他經營者進入相關領域的困難以及消費者為同類商品支付更高的價格，則這種聯合經營行為就損害了市場競爭，也影響到了社會公眾的福利。

（三）縱向聯合限制競爭

由于知識產權的擁有者想要獲得最大的利益，許可市場的虛假自由又為其提供了相應的制度空間，那么從市場競爭的角度來看，權利人常常會憑借著知識產權帶來的市場優勢地位限制競爭。

而當參與限制競爭活動的主體之間不具有直接競爭的關系時，此類聯合限制競爭行為就顯得較為另類了。縱向聯合限制競爭行為是指兩個或兩個以上在同一產業處于不同階段而有買賣關系的企業通過共謀而實施的限制競爭行為【6】。也就是說從事此類行為的主體并不處于同一個生產經營的層面，它們之間不僅不存在直接競爭的關系還很可能存在一定的供求關系。一般來說，這種行為的具體表現包括但不限于：維持轉售價格、獨家交易、特許經營、選擇性銷售等。

此類行為投射到知識產權許可之中，則表現形式就顯得比較單一，主要體現為知識產權的獨家許可。許可雙方的非競爭關系是此類獨家許可的重要特征。比如，許可人的主要業務可能是研究新技術，而制造商為了獲取許可人開發的技術而成為被許可人；或者許可人是某一產品部件的制造商，且該產品部件具有知識產權，而作為將該部件與其他產品進行組裝的生產商則必須為獲取相應的知識產權而成為被許可人?？偟膩碚f，具有縱向關系的主體之間對于知識產權的運用很可能是互補的，并且互相之間對于彼此如何運用知識產權都不做太多干涉。

基于這種非競爭的互補關系，知識產權許可中縱向聯合的行為對競爭究竟會產生怎樣的影響一直處于爭論之中。美國司法部和聯邦貿易委員會于1995年發布的《知識產權許可的反托拉斯指南》也在第三章指出：“橫向關系并不必定產生限制競爭的效果，而純粹的縱向關系也保證不了不存在任何限制競爭的效果?！碑斘覀兛创R產權許可領域的縱向聯合時，也必須結合相應的個案具體分析。

（四）危害分析

知識產權許可中“共謀”行為的危害主要體現為對市場競爭的限制。市場主體聯合的結果首先是使知識產權成為防止其他經營者進入相關行業的障礙，其次是使知識產權成為阻礙競爭對手發展的工具，最后則是利用知識產權形成相關市場的壟斷，其帶來的結果必然是限制市場競爭。對于希望在某一市場發展的新晉經營者來說，該市場中原有的經營者為了保持原有的市場份額必然會選擇排斥其進入市場。而當該市場中原有的經營者之間處于針鋒相對的激烈競爭關系時，其對于新加入該市場的經營者的限制就不會十分明顯，因為它所面對的主要問題是來自該市場原有經營者的直接進攻。而對于某一市場的原有經營者來說，其他經營者的“共謀”很容易產生“一加一大于二”的效果，從而使其喪失更多的市場份額而無法與“聯合體”再進行直接的競爭。因而選擇“共謀”進行聯合的市場主體利用知識產權許可協議達到了壟斷的目的。

經營者聯合的消極作用主要是針對市場競爭而言。而聯合的積極作用雖然并不能予以忽視，但是卻多是針對企業自身的，并且是短期的、片面的。當我們的觀察視角擴大，經營者聯合的消極作用就會愈加凸顯。這種消極作用主要體現在如下幾個方面：首先，是對市場競爭秩序的破壞。正如前文所說，聯合行為容易導致不同經營者市場競爭機會的不均等。它會阻礙市場上已存在的但未參與聯合協議的其他競爭者的交易機會，同時也能夠剝奪潛在市場競爭者參與市場競爭的權利和機會【6】。其次，經營者聯合的消極作用也就體現為壟斷的消極作用。壟斷賦予了經營者絕對的主動權，這種主動權能夠使其在知識產權產品的價格確定以及知識產權許可的價格確定上賺取巨額的壟斷利潤，從而將這些壟斷收入進一步轉化為繼續謀取或維持壟斷的資本【7】。壟斷的效果必然是損害消費者福利。通過穿透進入市場的障礙，動搖少數制造商對市場的控制，銷蝕壟斷，消費者才能獲得更好的、更為廉價的商品【1】499。反之則必定會阻止消費者獲得創新所帶來的福利。

在簽訂許可協議的過程中，權利人可以通過限制與相對方的競爭而在更大程度上謀求經濟利益。這種限制主要體現在一些特別條款之中，其既可以直接表現為許可協議中的不競爭條款，也可以表現為與知識產權的其它限制形式相結合，如與地域限制、領域限制等結合起來【8】。這樣的行為所帶來的直接后果是被許可人的經濟利益被不法擠占，而實質上市場的競爭秩序也在被摧毀。

而對于縱向聯合聯合限制競爭的行為，其危害就顯得并不十分直接。有學者認為，獨家交易是否引起反壟斷問題，一個關鍵的因素在于被限制的一方是否受到了強制性的約束【8】。換言之，如果縱向聯合行為產生了對于競爭的損害，則一定是因為這種聯合非一方自愿。顯然這種認識有失偏頗。我們討論此類問題的前提就是知識產權許可中雙方形成了“共謀”，因此，這種“共謀”一定是出自雙方的自愿，也就談不上強迫交易的問題。而實際上，只有“共謀”行為會對與許可人或被許可人同一層次上或者在另外一個相關市場上處于橫向關系的實體間的競爭造成損害，阻止直接競爭的實體獲得重要投入、增加競爭對手獲得重要投入的成本，并最終對競爭造成損害時，此種“共謀”才算得上聯合限制競爭行為。從這一點上看，縱向聯合的危害主要還是間接地對競爭對手的生產經營產生影響，從而最終導致競爭秩序的破壞，其產生的根源還是“獨家許可”。

三、對知識產權許可中聯合限制競爭行為規制路徑的探尋

設立知識產權制度的目的是保護權利人的利益，并借此激勵更多的人創造知識產品，促進知識和信息的廣泛傳播，促進科學、文化進步與經濟發展。而我們在知識產權許可的領域卻發現，這一核心理念正在被逐步被拋棄。在知識產權許可中，知識產權已經成為“不正當謀利”的工具。因此，我們希求知識產權許可中的聯合限制競爭行為能夠得到規制。

（一）規制制度的理論基礎：平衡論

知識產權制度形成伊始其建立基點就已經非常明確，那就是平衡知識產權創造者的權利與公共利益。這種平衡本質上也是一種激勵，從創造者的角度出發，將一部分公共利益作為報酬分配給他，從而激勵更多的人進行智力創造活動。激勵論基礎上的平衡論通過剖析知識產權中所涉及的各種權利的配置和利益的分配，試圖提出一個以利益平衡原則為基礎和核心的知識產權制度的理論框架和體系【9】238。

當我們用平衡論來阻止知識產權許可中的相關問題時，我們應該清楚地認識到在現階段哪一方的權利處于強保護，而哪一方的利益更可能被侵占或蠶食。毋庸置疑的事實是，權利人的地位已經受到了現行制度的強有力的保證，其作為產品的供應商、消費需求的制造者通過知識產權的法定壟斷力自然而然地成為了交易之中更為強勢的一方。這種強勢的地位已經賦予了他天然的利益，因而當我們尋求交易雙方的利益平衡時，這種意義的平衡應當是一種制度層面的矯正：通過限制其運用權利的自由而保證交易雙方的平等地位，從而在長遠上看是對社會福利的保護。

而如果將這種平衡精神束縛在知識產權法的層次內就似乎太過保守了。對于權利人與權利相對人利益的平衡應該延及到所有法律的脈絡之中。因而僅僅在知識產權法中規定合理使用、強制許可、法定許可等制度是不足以平衡市場主體之間的利益的，因為知識產權使得權利人天然地獲得了競爭上的優勢。我們應該做的是在法律的框架下阻止任何可能導致不公平競爭的行為，從而使權利人不能濫用知識產權來擴大上述競爭優勢。當一個制度存在某些漏洞的時候，我們不能奢求理性的經濟人不去利用這些漏洞為自己謀利，我們應該做的是編制更為嚴密的法網，從而根本上阻止此類行為。

（二）規制制度的法理依據：契約正義對契約自由的矯正

在十九世紀法國注釋法學派以及德國潘德克吞法學的影響下，絕對的契約自由和當事人意識自治逐漸成為了近代契約法的基本原則，并由此引出了統治西方一百多年的契約法的“唯意志論”，其把契約法描繪成一套關于人的意志的純粹的理論體系【10】3。而實際上，只有締約雙方主體的地位是平等的，其簽訂的契約所體現的意志才是自由的。

因此，締約雙方地位的不平等決定了契約之中更多地體現了強者的意志。而隨著工業的突飛猛進和商業的日益發達，各主要工業國均告別了自由競爭時代而進入壟斷階段，經濟活動的主體已由以個體為主的時代轉向以大公司、大企業，甚至是壟斷組織為主的時代【11】186。而由此，壟斷資本主義的時代拉開了帷幕。壟斷者通過簽訂不平等的協議而謀取了大量的非法利益。不僅如此，壟斷者們還通過“以合法形式掩蓋非法目的”的手段進行橫向聯合共同限制競爭。如果說契約的本來面目是締約主體自由意志的體現的話，那彼時的契約則異化成了壟斷者們瓜分市場、追求私利的工具。最終則是通過引入國家公權力的干預，政府在市場經濟領域成功阻止了契約自由對于契約正義的侵犯。在強大的商事主體面前，法律保障一個普通消費者在簽訂契約過程中所必要的公正，使其能夠從契約中獲得公平的對價；而市場之中的寡頭們、壟斷者們也無法為所欲為地進行著限制競爭的活動，政府在一側保衛著社會福利不被掠奪。

由此我們可以得出結論：契約自由與契約正義系契約法的基本原則，必須互相補充，彼此協力，始能實踐契約法的機能【12】59。然而在今天我們發現，二十世紀發生在普通民法領域的異化現象正在知識產權領域重演：擁有知識產權的法定壟斷者們利用契約自由的名義為自己謀取著不當的收益，全然不顧契約正義的要求。知識產權許可協議，本屬于普通民法領域的契約在知識產權外衣的包裹下儼然成為權利人濫用權利的工具。

從制度設計的層面上講，知識產權許可協議是一種民商事合同。而在民商法的領域，法律是很難去規制訂立契約的目的以及契約內容的不公正的。只要滿足契約的成立要件、生效要件我們無法利用民事法律來規制它。這是契約自由的局限性，是契約理論的局限性，同樣也是基于契約理論所建立的許可制度的局限性。所以，只有一項制度能夠打破契約自由理論的束縛，實現契約正義對于契約自由的矯正，才能最終起到規制知識產權許可中聯合限制競爭行為的效果。

（三）規制的手段：反壟斷法的規則

為了實現契約正義對契約自由的矯正，我們就必須跳出民法理論尋找到真正合適的規制手段。在市場經濟的背景之下，知識產權許可既然是經濟生活中的交易手段，則必然受到經濟活動規則的限制。因此，我們需要借助市場規制法來阻止權利人在知識產權許可過程中濫用自己的權利。而由于在現實經濟活動中，聯合限制競爭行為作為一種較為基礎的壟斷手段【13】，“政府”在規制的過程中就不應再是中立的旁觀者，其必須扮演積極的角色，通過立法及法律的解釋適用，使契約自由及契約正義兩項原則獲得最大程度的調和及實現【12】59。因此，我們將規制聯合限制競爭行為的希望寄托于反壟斷法之上。這不僅是由于在二十世紀自然壟斷者危害市場競爭、損害社會福利時就是反壟斷法發揮了規制的作用，而且在今天，反壟斷法中的相關規定也可以很好地規制知識產權許可中出現的問題。

二十世紀發生在普通民法領域的異化現象正在知識產權領域重演：擁有知識產權的法定壟斷者們利用契約自由的名義為自己謀取著不當的收益，全然不顧契約正義的要求。知識產權許可協議，本屬于普通民法領域的契約在知識產權外衣的包裹下儼然成為權利人濫用權利的工具。

首先，反壟斷法與知識產權法在本質上就并不是對立的，這兩部看似充滿沖突的法律實際上卻有著相同的價值追求，就是均尋求增進消費者的福利[1]499。從這個角度講，當知識產權許可制度可能被用來限制市場競爭的時候，與知識產權法互補的法律——反壟斷法就應當盡力實現二者共同的追求與目的。反壟斷法的宗旨主要是保護競爭機制的正常運行，使競爭不被排除或限制，因而在知識產權許可中適用反壟斷法的規則是非常合適的。有學者認為，對知識產權的壟斷進行法律控制是知識經濟快速發展的客觀要求，是知識經濟條件下反壟斷法保護競爭的重要任務，因而以促進競爭與維護消費者利益為主旨的反壟斷法，應當責無旁貸地承擔起控制知識產權壟斷的責任【3】。

不僅如此，反壟斷法的規制手段也非常特別：其主要是通過事前規制的方式來阻止限制競爭的行為，如采用調查市場結構、審查經營者集中、核準某些卡特爾等方式。這些規制方法偏重行政手段，同時輔以民事制裁和刑事制裁手段【14】，其對于制止知識產權領域發生的違法行為具有相當的制裁力。事前的規制總是比事后的規制來的更為有效，這種將損害發生的可能性降到最低的方式同樣可以指導那些妄圖利用知識產權許可達到“共謀”的經營者，從而使壟斷發生的風險降到最低，并且行政手段的高效與靈活也能保證相關人的利益損失最小。

從另一個角度來說，知識產權的濫用受到反壟斷法的規制主要體現了反壟斷法的立法目的：通過維護有效競爭保證社會個體行使知識產權的行為不致破壞社會整體利益，并且使市場經濟的實質公正和社會整體效率得到兼顧。而對于通過反壟斷法來規制知識產權許可中的相關問題，具體的規制方式還應該依據個案來定，傳統經濟法上“本身違法原則”并不能直接適用于知識產權的相關問題。正如《知識產權許可的反托拉斯指南》中所說，主管機關將會關注安排的實際運作及其效果，而不是其形式條款。例如，當對于許可安排的限制可能會增加協調定價、限制產量、取得或維持市場支配力的風險時，或對新型或改進的產品或方法的開發產生實質性的延遲或限制風險時，則會產生對競爭的損害；當許可安排可能會對與許可人或被許可人同一層次上或者在另外一個相關市場上處于橫向關系的實體間的競爭造成損害時，則可能會對競爭造成損害。因此，在看待此類問題時，綜合考量各種因素進行合理分析是非常必要的?；谥R產權許可“利弊兼具”的特點，在判斷此類問題時適用合理分析原則更具合理性與科學性【9】。

四、結語

時至今日，知識產權為整個社會帶來的益處是有目共睹的。我們希望知識產權能夠在市場運作中發揮更大的價值，從而讓更多的人獲益，而非只有權利人能夠受益于知識產權制度。而當我們清楚認識了知識產權許可中聯合限制競爭行為的表現形式與實質危害之后，就應該尋求合理的手段對其予以規制。我們要求知識產權制度為創新提供激勵，同時又不能成為技術開發的阻礙；我們要求其不僅應當考慮維持企業間的競爭秩序，還要進一步考慮確保消費者的福利【15】256；我們要求其在保證市場秩序的同時，也要尊重人們對于公平公正價值的追求與呼喚。在平衡理論的干預下，在反壟斷法的規制下，知識產權許可中的聯合限制競爭行為會逐漸開始消亡，這將是最符合社會公眾共同福祉的美好前景。

參考文獻

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