并購仲裁 化解并購維權(quán)困局

中國企業(yè)海內(nèi)海外并購案的不斷增加和隨之而產(chǎn)生的并購糾紛日漸頻繁，就像硬幣的兩面。

當(dāng)向文波宣布三一集團(tuán)將起訴美國總統(tǒng)奧巴馬之時，除了敬佩其勇氣外，也替中國企業(yè)在海外面臨的弱勢處境感到不安。雖然中國企業(yè)軍團(tuán)近年來頻頻發(fā)起斗志高昂的海外收購攻勢，但在不熟悉的體制、法律、文化之下，一旦遭遇并購糾紛，經(jīng)常陷于尷尬的境地。另一家中國企業(yè)在俄羅斯的遭遇也頗令人扼腕嘆息——新洲木業(yè)收購的木興林業(yè)被俄羅斯政府沒收，雖然企業(yè)據(jù)理力爭，也向中國政府尋求幫助，但案件卻沉寂數(shù)年始終無果。

當(dāng)并購交易陷入糾紛，無疑大大增加了并購雙方的交易成本，而之前投入的資金也可能“打水漂”，交易會因此而擱淺、終止。為了維護(hù)自己的利益，企業(yè)通常會動用法律武器，但就目前的情況來看，這個“武器”用起來不算得心應(yīng)手。

當(dāng)糾紛發(fā)生在國內(nèi)，無論是中國企業(yè)之間的并購，抑或是海外企業(yè)并購中國企業(yè)，適用于解決并購糾紛的法律條文亟待完善，也缺乏相應(yīng)的仲裁機構(gòu)，增加了維權(quán)的難度和復(fù)雜性；當(dāng)糾紛發(fā)生在海外，中國企業(yè)常常因為不熟悉當(dāng)?shù)氐姆芍贫榷幱诒粍泳置妫速M了許多的時間和金錢成本。

并購不息 糾紛不止

這些年，中國企業(yè)在國內(nèi)和國外的并購案數(shù)量逐年攀升，成為一股潮流，而在潮流背后形形色色的并購糾紛層出不窮。

在央企順利收購海外企業(yè)的同時，不少民營企業(yè)的海外并購卻陷入泥潭，雖然是民間企業(yè)的并購，卻以涉及“政治因素”而被有失公允地對待。

去年最具代表性的案例無疑是三一重工在美經(jīng)營的風(fēng)電廠項目被美國CFIUS（海外投資委員會）以“威脅美國國家安全”為由禁止。面對這項“莫須有”的罪名，三一之前一直以友好合作的心態(tài)來配合CFIUS提出的要求，但是依然沒有改變項目被禁止的命運。最后三一選擇以法律來保障自己的利益，向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交更新修正訴訟書，將美國總統(tǒng)奧巴馬與CFIUS一起推向了被告席。

雖然三一維權(quán)的勇氣值得敬佩，但選擇在對方的地盤進(jìn)行訴訟令三一從開始就處于劣勢，而美國司法程序的復(fù)雜性也增加了維權(quán)的成本。

與三一相比，新洲木業(yè)的處境更被動。從2004年開始，到2006年底，新洲木業(yè)為收購和投資木興林業(yè)投入了差不多2億元人民幣，期間還從國內(nèi)招募了400多位伐木工人并采購了200多臺集材機、運輸車等大型設(shè)備。2007年3月29日，哈巴羅夫斯克邊疆區(qū)檢察院以涉嫌盜采盜伐為由，查封了木興林業(yè)的全部資產(chǎn)，新洲木業(yè)之前的投入可謂是“血本無歸”。

木興林業(yè)被查封后，新洲木業(yè)在啟動司法應(yīng)對的同時也向政府求助。2007年9月6日，發(fā)改委外資司聯(lián)合外交部、商務(wù)部等部門召開關(guān)于此事的協(xié)調(diào)會，并準(zhǔn)備于2007年11月在中國海南召開的中俄項目協(xié)調(diào)工作會議上正式向俄方提出交涉。但卻因俄方換屆、部長易人而未能如期執(zhí)行。新洲木業(yè)在2012年12月8日提出希望通過商務(wù)部組成國際仲裁庭對這一案例啟動調(diào)查，但事件拖延至今仍懸而未決。

中國企業(yè)現(xiàn)在有了海外并購的底氣仍然遭逢如此之多的利益糾紛，回顧幾年前，并購多是國外企業(yè)并購中國企業(yè)，當(dāng)時中國企業(yè)的維權(quán)處境就更尷尬了。

法國達(dá)能集團(tuán)和娃哈哈集團(tuán)之間的并購糾紛曾受到了多方的關(guān)注。雖然達(dá)能和娃哈哈之間的“聯(lián)姻”長達(dá)十多年，但隨著達(dá)能擁有了51%的絕對控股地位后，彼此之間卻產(chǎn)生心結(jié)。娃哈哈建立了一批與達(dá)能沒有合資關(guān)系的公司，并生產(chǎn)以“娃哈哈”為商標(biāo)的系列飲料和食品。2006年底，達(dá)能突然以娃哈哈非合資公司生產(chǎn)的產(chǎn)品未經(jīng)合資公司董事會通過，擅自使用“娃哈哈”商標(biāo)違反合同為名，要求收購?fù)薰瘓F(tuán)下屬非合資公司51%股權(quán)。

經(jīng)過幾輪的談判之后，雙方仍僵持不下。最后達(dá)能亞洲及其全資子公司向瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院申請國際仲裁。達(dá)能選擇在瑞典和美國等第三國提起商業(yè)仲裁和起訴，這樣可以避免中方干預(yù)，而且還增加了被告方的應(yīng)訴成本和難度。當(dāng)時娃哈哈的新聞發(fā)言人單啟寧認(rèn)為達(dá)能公司此舉是“全球施壓，逼宗總就范”。在這樁并購糾紛中，娃哈哈因為缺乏經(jīng)驗，不熟悉維權(quán)的法律程序而吃了大虧。

并購雖然以“你情我愿”為前提，但交易雙方簽完合同后互相“扯皮”的情況也是家常便飯。

華視傳媒和DMG這兩家國內(nèi)最大的地鐵移動電視廣告代理商之間的合并曾經(jīng)被業(yè)內(nèi)一致看好。2009年10月15日，華視傳媒以1.6億美元收購DMG并獲得了該公司所屬7個主要城市共計26條線路的地鐵移動電視廣告代理權(quán)。沒想?yún)s因一份未經(jīng)審計的財務(wù)報表風(fēng)波驟起，2010年12月28日，華視傳媒宣布，將對DMG包括實際控制DMG的兩家風(fēng)投戈壁投資和橡樹資本在內(nèi)的多家前股東以涉嫌財務(wù)欺詐發(fā)起訴訟。經(jīng)過漫長的訴訟程序后，2011年11月3日，美國紐約法院駁回了華視傳媒針對戈壁投資和橡樹資本欺詐、不正當(dāng)?shù)美⒋_認(rèn)賠償請求和違約的訴訟，華視傳媒隨后稱決定繼續(xù)上訴。

至今這樁并購恩怨已經(jīng)持續(xù)兩年，并購雙方仍各執(zhí)一詞，華視傳媒認(rèn)為是兩家風(fēng)投財務(wù)欺詐，而戈壁投資則認(rèn)為是華視傳媒覺得自己買虧了，股價下跌后想賴賬。

合理合法 維護(hù)權(quán)益

隨著中國企業(yè)的并購維權(quán)問題逐漸浮出水面，完善與之相配套的法律條文和創(chuàng)造公平、公正的法律環(huán)境已經(jīng)迫在眉睫。

除了使用法律訴訟方式來解決紛爭之外，約定通過仲裁方式解決相關(guān)爭議的企業(yè)并購交易的比例正在逐年增長。企業(yè)需要按照公開、公平、公正原則，能為自己及時提供客觀評判和仲裁意見，維護(hù)企業(yè)正當(dāng)合法權(quán)益的仲裁機構(gòu)。各類商事仲裁機構(gòu)也成為了調(diào)和、裁決企業(yè)并購交易爭議越來越重要的力量。

2013年3月26日，國內(nèi)第一個針對并購的民間仲裁機構(gòu)——中國并購公會并購仲裁委員會在北京成立。中國并購公會會長王巍在成立儀式上說：“中國并購市場已經(jīng)到了一個非常重要的時刻，我們需要一個民間的仲裁平臺來解決并購糾紛降低交易成本。”經(jīng)過長期醞釀，并征求了有關(guān)專家意見之后，并購公會甄選了一批長期從事并購業(yè)務(wù)并在仲裁、審判、律師、財務(wù)、投行等領(lǐng)域具有豐富并購實務(wù)操作經(jīng)驗和理論研究能力的專業(yè)人士組成了第一屆的委員。

本土并購仲裁機構(gòu)的成立，為中國企業(yè)未來在面對海外并購糾紛之時可以擺脫陷被動的現(xiàn)狀。中國并購公會并購仲裁委員會秘書長潘躍新認(rèn)為：如果國內(nèi)有專門的并購仲裁機構(gòu)，將使中國企業(yè)在走出去的過程中不至于在仲裁條款的選擇中沒有自己可以考慮的本土機構(gòu)。由于并購的復(fù)雜性，如果解決糾紛時，程序的選擇、法律的選擇、仲裁人的選擇都在海外，對于中國企業(yè)是極大的不公平，也是一種巨大的費用支出、人力經(jīng)濟的付出。

企業(yè)一旦選擇仲裁作為解決紛爭的方式，需要注意的是：仲裁發(fā)生的前提往往是仲裁各方的矛盾已經(jīng)無法調(diào)和，其裁決的結(jié)果帶有強制性，而其發(fā)揮的作用也多局限于“止損”。仲裁之后，有可能使交易各方原有的交易目的落空，或可能令雖然無辜卻舉證不利的當(dāng)事方承受不應(yīng)有的損失。

更重要的是，除了仲裁各方自愿達(dá)成調(diào)解的情況，否則通過硬性裁決的方式判定雙方之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，可能會令至少一方心存不滿，而各方都不滿意的情況也很常見。這樣，即便仲裁庭對裁決有了定論，雙方心中都會留下“陰影”，即使交易能夠勉強繼續(xù)實施，也難免為將來產(chǎn)生新爭議埋下種子，這些通常不是交易當(dāng)事方最初的意愿。