公益訴訟的實體法基礎及司法實現的路徑轉換

李 峣，步效民，陳慶鳳

（1.北京政法職業學院 對外經濟貿易大學，北京100024；2.成武縣人民檢察院，山東 成武274200）

一、公益法權概念的提出

為保護社會公共利益，共建良好公益環境而提出公益法權是群體利益配置的必然結果。因公益問題的嚴重而主張的法權的性質從一開始就應該予以高度關注，可是，我們的立法，特別是司法對其一直處于忽略的狀態，所以，我們也就錯過了在全球范圍內公益訴訟盛行的時代為其進行合理安排入法的制度操作。現在提出，又面臨著一大困難，那就是，我們在公益法權無相應實體法律規定的情況下，能否和如何實現公益訴訟的操作與實踐？

在以前的司法實踐中，公益法權的私權化處理是通常的做法，人數眾多的訴訟當事人聚集到法院，不僅是法官和法院，即使是政府也是很怕怕的事情。所以，即使是同樣的訴訟理由，法官給予的答復是：你們一個個來，不要一起來。可是，在公益法權私權化司法處理形成大好趨勢的當下，公益法權，可以以公益訴訟的方式處理，我們譽之以“破冰”或“歷史突破”絲毫不為過。可是，因此形成的“倒逼”事實可能是立法始料未及的。①公益訴訟的提出，標志著中國民事訴訟權的家族里，又添加了成員，可是，依照法律常理，沒有實體權，訴訟法上是無法予以保護的。那么，公益訴訟的入法，給我們的現實是，無公益實體權，卻先出現公益訴訟權，我稱之為“倒逼現象”，即司法“倒逼”立法。新民事訴訟法第55條的出現證明，公益法權的私權化處理時代已經走向式微。

公益法權對應的權利本質，或者說是其上游概念應該是公益之社會權屬性。關于社會權，其源頭應該在我國的憲法，可是，對于憲法訴訟應否的研究以及社會權是否可訴的研究在我國依然處于宏觀的層次，即社會權可訴性的技術性問題遠沒有提上議程，而短期內建立類似西方的違憲審查制度也不現實，所以轉化視角尋求社會權可訴性的其他路徑是中國語境下的理智選擇。[1]對于公益法權的公益訴訟，如何進行科學的轉化，在司法解釋出臺之前，是一個學者的理論建構可以大加發揮的時期。通過法律形式賦予公益訴訟權利以司法救濟的完全權利品格是重中之重，在此前提下的理論表述應率先解決公益權亦或是公益社會權的實體權利的基礎問題。否則，任何司法程序的設計無疑是空中樓閣。

公益法權，如果以私權化的處理，可與財產權化同日而語。如此理解，在當下顯然是不合時宜之舉，因為其最大可能是以私權化的語境會很大程度地遮蔽公益法權的公益性質。如果從權能結構的方式予以分配，會得到公益受益權、公益財產權、公益訴權的處分等幾種，可是，此舉是對民法層次上的權能結構的簡單套用，而民法上權能結構是人格權、身份權、財產權之結合表述，顯然，也與公益法權與公益訴訟的動因格格不入，如在消費領域，用公益法權來取代私權中已經存在的公益者所享有的九大權利以及附著在其上的人格權會導致民事權利的重復設置，①《消費者權益保護法》規定了消費的九大權利：安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲得有關知識權、人格尊嚴和民族風俗習慣受尊重權、監督權。也會誘使人們對公益法權私權化趨勢的強化認知，而進一步忽略和質疑其公益性質。

既然公益法權在具備財產權屬性之外，還存在公益性質，其昭示的邏輯就是，我們在訴訟程序的對待上必須禁止依照權益交易或一般民商合同的基本訴訟模式進行。也就是說，不能將公益權益的配置簡單等同于經濟交易，經濟利益的得失也從此不能成為公益領域沖突解決的唯一標準。否則，在實踐上，會回歸到公益問題產生的根本原因——即公益法權的財產權屬性正是對財產性利益的過度追求導致對其公益性質的漠視——這有悖于公益訴訟提出的初衷。

公益法權旨在提示，公益法權的公益屬性并不能簡單等同于單個個體所享有的權利，此權利所代表的訴訟利益的結局與命運也不能回歸到單個自然人的手中和心中，其正視的是國家的公益需要、市場運作以及與此相關的人文視野的調整，亦可以看作是司法層面在此領域的與國家制度層次上對民生的倡導的有力響應和主動聯結，在學理上，也有著“后改革開放時代”的積極意味。

二、公益法權的權利性質

第一方面，從訴訟主體的角度看，公益法權時代的到來，是對公益權私權化的超越，其特別之處是公益法權的主體范圍遠大于一般私權的主體范圍（新民事訴訟法第55條）。如果放在民生與大社會公益環境的背景下思考，其超越了一切“私”的界限，甚至是對社會性法權彰顯的對接和響應。

第二方面，從訴訟客體的角度看，公益法權和公益訴訟的提出，為國家主動參與和解決大規模的公益問題提供了法理基礎。國家的社會職能和其它社會機構及組織的管理職能在公益領域（如簡單的消費狀態的“買與賣，供與求”或環境危機）的互動模式上有了新的作為，依此邏輯，公益法權在權源上，是真正的國家所需，是國家對公益環境乃至市場運作的良好企圖和美好愿景，顯然，公益關系的梳理和公益矛盾的有效治理可以成為此企圖和愿景的最大和基礎性助力。②筆者以為，此段的潛臺詞是：公益問題的產生，相關國家管理機關有著不可推卸的責任，亦可以成為公益訴訟的被告，下一段中“訴訟對象的指向也可以相應的擴大”、“管理的失位”進一步說明此問題。

第三方面，公益法權在權利性質上，具有徹底的社會權利本質。如果賦予其社會公益權，顯然較之賦予和定性為個人經濟公益權更能體現公益訴訟的立法意圖。③還是以消費領域為例，財富享用中存在的消費者經濟公益問題，即通過財富的創造和競爭，人們因此領得歸屬于可由他自己支配的財富份額，最終都會進入消費。人們作為消費者在市場經濟中支配自己的財富份額，大都要經過購買選擇自己所需的消費品，這時，市場消費利益的總量是一定的，因此某些人也可能利用信息不對稱等，從消費的總量利益中不正當地取走過多的份額或使廣大消費者受損失。這也就會發生消費者的經濟公益問題。此外，還有為部分失去生活保障的人提供社會保障和對競爭失敗者為恢復其就業和創業的競爭力提供資助，以及增進公共福利等，這里也存在類似的經濟公益需要維護——此種表述下的個人經濟公益權主要是對該權利的取得和釋放式的角度予以展開，顯然，作者將其視為一種業已天然存在的個體享有實體權利對待。參見陳乃新：《個人經濟公益權的法律保護研究》，載《湘潭大學社會科學學報》2003年第4期。社會權又稱社會基本權或社會權利，是指公民依法享有的，要求國家對其物質和文化生活積極促成以及提供相應服務的權利。有學者以為，社會權利有主觀權利和客觀權利之分，前者可細化為防御權、給付請求權和共享權三種，后者體現在社會權作為客觀價值秩序、制度性保障、組織與程序的保障等方面，它們提供國家協助落實社會權的義務依據。正是由于社會權的這些客觀法屬性，社會權的適用不再限于國家因公權力而產生的法律關系，原則上對私人相互間的法律關系也適用。[2]那么，公益法權的社會權本質，也可以作此劃分。此劃分的意義在于可訴性，因為，所謂社會權利是與國家義務相對而言的。照此延伸下去，提起公益訴訟，不僅是訴訟權利主體的擴大，而且訴訟對象的指向也可以相應地擴大，這對于公益者權益的保護意義由此無形地增加。因為，凡公益性訴訟的產生，其直接原因是侵權行為，其間接原因可以視為管理的失位，管理的責任當然由政府承擔。所以，民事訴訟法上的公益訴訟，不可避免地對行政訴訟法上的公益訴訟的生成起著催生的作用。那么，能否在未來盡可能短的時間里，實現和完成對公民在此領域法律意識的培育，即公民對于有損社會公共利益的公益矛盾，能否感知到其是公民，作為社會中一分子，是基于一種社會責任而感知到享有的權利而進行公益訴訟方式的維權。對于公益問題的解決是國家所需，是國家機關依據法律規定,在公益信息發布、公益問題治理、市場宏觀指導與管理以及市場監督上所享有的,以保障公益為目的的權力。它自創設之時就以保護社會公共利益為目的，公益性是其顯著特征。公益權益保護既需要國家權力進行干預，又需要其它機關和社會組織及公眾參與以維護自己的利益，這一現象表明，公益法權的社會性也是相當顯著的。

第四方面，公益法權是新型的社會集體權利。仍以消費領域為例，消費公益法權的事實訴求表現在以下諸方面：消費矛盾的日益突出、中國消費結構正經歷著一日千里的變化、概念升級、觀念創新、價值觀與道德觀若即若離；消費行為多元化發展、消費方式日新月異、私權類型日益擴大、人們權利觀念和意識的逐漸加強；消費者權益受到侵害的情形日益嚴重、商家和消費者之間的矛盾糾紛層出不窮，甚至在食品、藥品等行業發生群體傷害事件。在日常消費領域，諸如商品房、汽車、水、電等算不算商品？以獲雙倍賠償為目的的知假買假者是否算消費者？金融消費是否屬《消費者權益保護法》的調整范圍等問題曾一度困擾著我國的立法與司法；電信服務、居民服務、修理維修服務、餐飲服務、汽車售后服務等一直是消費者申訴舉報的熱點……以上諸問題的出現體現在實體法上即是所謂的實施十八年后的《消費者權益保護法》，已經遠遠滯后于我國飛速變遷的社會生活。此點，不僅是法學專家和立法者，即使是尋常百姓也早已洞悉《消費者權益保護法》的制度欠缺與立法不足，所以，彌補與完善《消費者權益保護法》成為近幾年經濟與社會生活的熱門話題，在民商經濟法領域，《消費者權益保護法》的修訂更是一個急迫的課題。而民事訴訟法上的公益性消費訴訟的出現，不僅是程序法對實體法的一種超越，同時，也寄托著立法者對群體性消費事件進行社會治理和對消費者的社會權益進行有效和迅速彌補的良好愿望，同時，催生著消費公益法權時代的早日到來。所以，對于這一新型權利，首先以社會群體的整體需要作為前提；其次，任何公民享有的公益法權不能被個體的公民獨自占有、使用，甚至是收益和處分，顯然，不可分割的公益性權益導致了公益權的不可分割性，公益法權在事實上成為人人享有但不是人人獨占享有的權利。那么，此種權利可以表述為公民在社會經濟生活方面的社會集體權。

三、公益領域公益訴訟的路徑轉換與實現

新民事訴訟法第55條過強的原則性規定原在情理之中，剩下的工作全部依賴最高人民法院相應司法解釋的出臺。那么，公益訴訟，作為一項司法制度，要內容全面、要具體到位、要精細布局……最高人民法院為此承擔的責任和為之要做的工作怕是千頭萬緒。不管如何，法律終于賦予公民正式的公益訴訟權了，我們為此自豪和歡呼！！在喜悅的同時，我們面臨著以下破碎局面。

（一）公益法權的實體法缺位

公益法權的社會屬性一旦被成功地理解和認知，可能導致多層次社會主體對公益權的普遍重視。因為，公益權與真正的私權那樣直接與個人的利益相關，多數人對相關機關和社會組織保護公益權寄予厚望甚至產生依賴，因此，公益權的法權化的外在推力應該是很充足的；另一方面，公益權的公益性與社會性表明，其內在權能、不同主體在公益權實現中的地位和作用以及公益權實現的復雜性，也直接影響到公益權益的法權化。

因此，我國各社會主體的公益法權在立法上明顯滯后，公益法權尚不是法定權利，只是作為應然權利而存在。公民或其他社會主體在侵害公益利益的行為面前自然無法以權利受損傷而提出相應的請求，既不能制止公益致害人的行為，更難以對政府機關的行為提出質疑。這就直接導致了公益權利致損后，只有部分人遭受直接損害，甚至是人人受損但是卻沒有直接受害人出現提出訴訟的怪現象，從而引發無法定權利人受損這一事實存在，在實體權利上無法為公益訴訟提供合法有效的原告。最明顯的例子是商法領域的基礎法《公司法》第5條第1款，此款只規定有社會責任，①《公司法》第5條：公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。卻沒有相應的社會權利，那么，只是責任相加，卻無有權利的對應，在法理上是否合理？是否在表面上表現出總量等值的“權利—義務”公式的失衡？

（二）公益訴訟司法環境的缺位

公益問題作為嚴重的社會問題，不僅要求機關和組織介入公益保護之中，同時需要每個公民參與公益保護。在公益保護中，機關、組織和公民之間的界線已經不是非常明晰，公益保護是一個國家和公民之間的聯動與互動關系。這就是所謂的衍生機關、組織甚至國家（如果檢察院成為公益訴訟的原告）和普通公民在公益保護司法過程中的角色定位問題。

其實，在我國，公益性民事權益一直處于失位的狀態，在進行司法匹對時，會當然地面臨尷尬的境地，因其非公非私、既公又私的權利品格使得公益權益和義務在失衡時，司法權利的配置在當下的司法體制之下無所依歸。

第一，公益性和社會性為政府的介入提供了現實誘因，大部分的公益性事件往往傾向于行政解決，這種解決方法最終導致的是行政和司法的混淆，使得公益性糾紛的最后解決脫離了司法的應然軌道。判斷權向行政機關的轉移事實上意味著對司法權的分離，長期以來的分離過程，明顯消釋了司法應有的職能和完整性。

第二，在我國，基于保證私權充分享有為前提，訴訟法對訴訟主體的資格作嚴格拘束，一般規定為唯有法律上直接利害關系人才有資格提起訴訟，而“直接利害關系人”是私法上最為一般和通用的法律術語，其實質等同于私權和個體利益受到損傷的人，因此，保護公共利益的司法權往往由國家握有，這無疑壅塞了機關、組織和公民為保護公益法權而尋求司法救濟的大門。

（三）實體法的彌補與公益法權的司法應對

公益法權概念的提出，在實體法領域首先要解決立法補充問題。顯然，此種訴求，在短時間內，各部門法無法實現整齊與統一，那么，前文提到，公益法權的公益性和社會性本質，其權源必然與憲法有著天然的聯系，尋求我國社會法權，自然從憲法開始。

1.社會權的憲法淵源與公法淵源舉例

我國憲法第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”第12條規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”此兩條，可以成為我國社會權的憲法淵源。以此為據，在民事訴訟法中設立公益訴訟制度從司法保障上為人民參加國家和社會事務的管理提供了一條新的途徑。以公民舉報和揭發為重要立案來源的民事公訴是人民間接管理國家事務的一種方式。憲法第129條又規定檢察院是國家的法律監督機關，當公民、組織違反有關法律法規侵害國家和社會的公共權益時，檢察機關對其違法行為提起公訴要求法院追究他們的民事責任應是一種重要的法律監督方式。又如原刑事訴訟法第77條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”這是在新民事訴訟出臺之前，我國公法中在民事公益訴訟方面最具體和最直接的規定。而在民事訴訟法中對我國民事訴訟任務的規定和關于代表人訴訟制度的規定都在相當程度上體現了民權公益訴訟的精神，代表人訴訟制度則是現行法律中對有較明確大規模群體權益受損進行司法救濟的主要方式。現在公益訴訟的入法，又明確和具體化了這一救濟方式。

2.社會權的私法淵源舉例

我國《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”第六章“民事責任”第106條規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產……應當承擔民事責任。”這實際上只是對經濟性權利提供司法保護，而財產以外的其他公共權益就沒有明確規定民法保護。這就使得一些民事公益訴訟的啟動缺乏私法上的實體法依據。因此，有學者建議，在以后的民法總則中明確規定“公共權益”受民事法律保護，對其侵犯應承擔民事責任。同時，建議在相關的民事經濟單行法規中（如環境保護法、消費者權益保護法等）明確規定相關公共權益的民法保護方式，并進一步具體規定民事責任方式，如停止侵害、返還和賠償損失等補償性責任，接受被法院處以懲罰性賠償、罰款和收繳非法所得處罰等。[3]

3.公益法權的司法配置——以合格當事人為例

在公法私法化和私法公法化不斷演進的今天，公共利益的重要性與現實狀況的嚴峻性正被逐步認識，允許公共力量適當介入私法領域已經勢在必行，公益訴訟應運而生。此時，對作為制度瓶頸的當事人適格予以擴張并賦予其法定效力便顯得尤為必要與迫切。將訴的利益作為當事人適格的衡量標準，并以此為基礎構建訴訟信托制度，對于完善當事人理論，促進公益訴訟制度的合理化與合法化具有重要作用。[3]有學者認為，公益訴訟并非是訴訟制度，只是一種嶄新的訴訟理念及范式。

公益法權具備的社會權本質的意義在于擴大了法律所保護的利益范疇,為公益訴訟提供了法權基礎，這就實際上為公益訴訟提供了實體法上的合格主體。最起碼的一點是，公益訴訟時代的到來，是對長期以來只有“直接利害關系人”為原告的制度的打破。起訴資格必須“與案件有著直接的利害關系”，此舉導致的真實訴訟狀態就是把“權利”直接轉換為“直接權益”而忽略了“間接權益”與“權利”的置換。堅持以“直接利害人”為訴訟的基本前提，這反映出人們習慣在原有民事權利體系中尋求糾紛解決的模式，卻往往忽略了建立新型權利以徹底解決上述問題的有益嘗試。因為有作為一種社會性權利的公益法權的存在，為了社會所共享的利益得以保護，對當事人這種權利的侵犯就是侵犯了大規模當事人的間接利益，間接的當事人因而也就因此而成為利害關系人。從原告的角度，有學者認為，公益訴訟并不等于公訴，它既可以由國家授權的檢察機關和政府機關代表國家提起公訴，又可以由利害關系人以國家授權機關的名義或以個人的名義提起，這是目前比較流行的學說。該說基于起訴主體的不同，公益訴訟有廣義和狹義之分。其中，廣義的公益訴訟包括所有維護公益的訴訟，既有國家機關以國家的名義提起的訴訟，也有私法人、非法人團體、個人代表國家以自己的名義提起的訴訟。狹義的公益訴訟則指國家機關代表國家以國家的名義提起的公益訴訟。傳統理論并不認可公民可以就公害事件中所受損害提起訴訟。其理論依據是，行政法是從公益角度制定的，目的是維護社會公共安全，而非具體保護每個人的利益，從控制結果看，公民由公益所得的利益不是法的利益，而是反射利益，對反射利益受到的損害不能提起行政訴訟。隨著社會公益侵害愈加惡化及行政管理的不力，目前西方否定了反射性利益理論。正如外國理論所指明的，“隨著現代社會的復雜化，單單一個行動就致使許多人或得到利益或蒙受不利的事件頻繁發生,其結果使得傳統的把一個訴訟案件僅放在兩個當事人之間進行考慮的框架越發顯得不甚完備。”[4]

因此，建設公益法權的司法保護制度，我們必須轉換的觀念就是超越“直接利害關系人”的路子，把提起公益訴訟的資格限定在“權利或責任相關者”，而不是局限于“直接利害關系人”，從而使得不是因為直接利益受損而是間接利益受損者可以以權利遭到損害提起公益訴訟。與此同時，前文提到，即使是直接或間接利益也沒有損失者，基于公益性權益的考慮，或者基于自己應擔當管理責任的角度，亦可以作為原告提起公益訴訟。

對合格當事人的解決是公益訴訟司法程序的第一要務，除此之外，舉證責任、既判力范圍、訴訟費用、原告的訴訟處分權、法官自由裁量權、公益訴訟與多人共同訴訟的關系、被告向誰承擔民事責任等等都是迫在眉捷的事情，所以，最高人民法院為此承擔的司法解釋的責任和為之要做的具體工作怕是會千頭萬緒。但是，公益訴訟的入法，除提供給我們一種現實的司法制度外，我們還可以直接全面地將憲法與民生緊密地融為一體以圖實現“民生至上”的根本路徑。所以，無論任務多么艱巨，都是值得我們去努力完成的。

[1]袁立.中國社會權可訴性的行政法之路[J].中共南京市委黨校學報,2010(2):65-71.

[2]敖雙紅.公益訴訟概念辨析[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2007(2).

[3]韓志紅.試述“經濟公益訴訟”的實體法基礎[EB/OL].http://www.frchina.net/data/detail.php?id=9582,2012-10-26.

[4][意]莫諾·卡佩萊蒂.福利國家與接近正義[M].北京:法律出版社,2000:78-89.