完善我國技術偵查措施的立法構想
——以新《刑事訴訟法》為視角

傅 國

（山東大學 法學院，山東 濟南250100）

2012年3月14日十一屆全國人大常委會第五次會議通過的《關于<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》第57條明確規定，在刑事訴訟法第二編第二章第七節后設立第八節“技術偵查措施”，刑事訴訟法專門增添一節共5條，使技術偵查措施上升到基本法律，明確了技術偵查的合法地位，有利于規范技術偵查措施的運用，有利于技術偵查措施的依法開展，有利于打擊各種嚴重犯罪，有利于保障人權。此外，2012年10月16日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第八十次會議第二次修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》以及2012年12月27日公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》也都對技術偵查措施做了一定的規定。但是，由于立法相對籠統，規定不夠周密，可操作性不強，致使偵查機關對技術偵查的認識和把握不統一，實際運用操作不規范，偵查機關難免在使用中出現混亂現象，因此，在立法實踐中仍需不斷完善和提出相應對策。

一、技術偵查措施的立法缺陷

（一）技術偵查措施的適用范圍不明確

我國新《刑事訴訟法》對技術偵查措施的適用范圍采取列舉加兜底的方式加以規定。該法第一百四十八條規定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。”由此可見，技術偵查措施針對的是社會危害嚴重的犯罪，即危害國家安全等類型的犯罪，主要是考慮到這幾種類型的犯罪關系到國家主權和領土完整，關系到國家政權的穩定問題，采用技術偵查措施，有助于提高破案效率，維護社會公民的人身與財產安全，維護社會穩定。但是兜底條款中“其他嚴重危害社會的犯罪案件”為偵查實踐中的具體需要擴大范圍留下了余地，而且該條把危害較大、情節嚴重的情形都列入技術偵查的范圍，此種規定過于籠統，適用范圍不明確，容易導致權力濫用，使得公民的隱私權隨時處于被侵犯的威脅中。

（二）技術偵查措施的實施主體不合理

《國家安全法》與《人民警察法》明確肯定了國家安全機關和公安機關的技術偵查權，但實踐中技術偵查的實施主體卻存在著多元化的問題。我國新《刑事訴訟法》仍然沒有賦予檢察機關對技術偵查措施的執行權，該法第一百四十八條規定公安機關“可以采取技術偵查措施”，檢察院“按照規定交有關機關執行”，即檢察院不能親自采取技術偵查手段，而根據目前實踐中的做法，只能是交公安機關或者國家安全機關執行。一方面，“有關機關”范圍不明確；另一方面，實施主體不合理。檢察院打擊的職務犯罪具有高智能、隱蔽性的特點，能用先進的設備進行反追訴活動、轉移證據和贓款贓物，偵破難度大，取證困難，造成的社會危害也不亞于暴力性犯罪，不賦予檢察機關獨立技術偵查執行權，不利于有力地打擊犯罪。

（三）技術偵查措施的適用階段不科學

《國家安全法》規定，只要是為了偵查危害國家安全行為的需要，無論是刑事立案前還是刑事立案后都可以采取技術偵查措施，而我國新《刑事訴訟法》第一百四十八條規定公安機關和檢察機關在立案后才能使用技術偵查措施。所謂立案，是指公安機關、檢察機關、法院對于報案、舉報、控告等方面材料進行審查，判斷是否具有犯罪事實并追究刑事責任的訴訟階段。立案階段和偵查階段相銜接，刑事案件的偵查應當從立案開始。那么，從應然的角度來看，在我國，技術偵查措施應當適用于哪些訴訟階段呢？ 顯然，技術偵查措施的適用階段從立案后開始不科學。

（四）技術偵查措施的審批程序不嚴格

我國新《刑事訴訟法》第一百四十八條規定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。”但是，何為“嚴格的審批手續”？是上級機關批準還是同級機關批準，是檢察機關批準還是法院批準？含義不明確、用語抽象，不符合程序正義的要求。在刑事訴訟法修正案起草之初，曾經規定技術偵查措施需要經過省級檢察長的批準才可使用，但后來據說是由于偵查機關認為此種規定造成技術偵查審批效率低下、使用不便，所以才變為新《刑事訴訟法》中的上述表述。但筆者認為，為了杜絕技術偵查措施的濫用，立法者應該使用更為嚴格、具體化的表述。

（五）技術偵查措施的使用次數不合理

我國新《刑事訴訟法》第一百四十九條規定：“批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發之日起三個月以內有效。對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。”人民檢察院《刑事訴訟規則》第二百六十五條規定：“對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，應當在期限屆滿前十日以內制作呈請延長技術偵查措施期限報告書，寫明延長的期限及理由，經過原批準機關批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。”該規定的問題在于：一方面，對于“復雜、疑難”情形界定不明確。盡管這個法條有其合理性，使得偵查機關可以不受死板法條的束縛，能夠根據案件具體情況運用自由裁量權，實現個案中有效控制犯罪的目標。但是這種權力不能無限擴大，而應該保持在一定的限度之內。否則，容易導致權力濫用，侵犯被采取技術偵查措施對象的隱私權、通信自由權等憲法基本權利，進而使社會公眾陷入偵查機關可能侵權的恐懼之中，而且也容易導致司法資源的浪費和訴訟效率的低下。另一方面，使用技術偵查措施有無限次延長的嫌疑，使用次數以及批準機關的合理性有待完善。

（六）技術偵查措施的權利救濟匱乏

我國新《刑事訴訟法》第一百五十條規定：“偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀。”技術偵查因其侵犯性，很容易對公民的隱私權造成傷害，但是為了確保偵查的有效性，偵查機關必須采用技術偵查打擊犯罪。為了對公民的隱私權進行救濟，將偵查機關對公民隱私權損害的可能性降到最低，必須立法采取相關措施。一是偵查機關的保密義務和銷毀義務。新法已經就偵查機關的義務作出相關規定。二是公民的知悉權和申請復議權。知悉權是公民的一項基本權利。技術偵查措施涉及公民多項權利和自由，確保公民對技術偵查活動的知悉權，保護公民合法權益，意義重大。但是新《刑事訴訟法》對此并未作出相關規定，技術偵查措施的救濟權利匱乏現象有待解決。

（七）技術偵查證據的庭外核實不具體

我國新《刑事訴訟法》第一百五十二條規定了庭外核實的程序，即“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實”。但是庭外核實程序的規定過于籠統，具體的程序規則沒有明確規定。從理論上講，庭外核實的規定與程序公開原則是沖突的，由審判人員在庭外對證據進行核實，盡管保證了相關人員的安全，但是嚴重侵犯了被告人的知情權。我國受職權主義的影響，法庭審判由法官主導，如果采用庭外核實的方式，則倘若該證據是采用非法技術偵查手段取得的，必然會對辯護方非常不利，因為辯護方很難對技術偵查的適用情況及其獲得的證據材料進行質證。尤其是技術偵查措施往往適用于嚴重危害社會的犯罪，技術偵查得到的資料對被告人的定罪量刑起到非常重要的作用。但是如果對技術偵查取得的證據遵循一般證據的質證規則進行調查，則又容易導致技術偵查手段的暴露，從而嚴重影響到相關人員的人身安全。這確實是一個很難抉擇的問題。

二、完善技術偵查措施的立法構想

（一）明確技術偵查措施的適用范圍

對于技術偵查措施的適用范圍問題，我國有學者在比較研究的基礎上認為，技術偵查只能適用于重大復雜的案件，即必須符合“重罪”的原則。原因是采取對公民合法權益侵害較大的技術偵查措施行為去偵查那些社會危害性較小的案件是得不償失的。這種觀點存在一定的合理性，既有利于保障人權，也有利于打擊犯罪。但筆者認為，“重罪”原則過于抽象，我們應該借鑒國外的立法經驗，采用規定技術偵查適用范圍與法定刑結合的方式。如意大利《刑事訴訟法典》第266條在確定秘密監聽的適用范圍時就是采用該種立法方式。概言之，為了保障公民的人權，最大限度地避免技術偵查的濫用，應當對技術偵查的適用條件做出嚴格限制。我國刑事訴訟法應該將法定最低刑可能判處三年以上有期徒刑的以及案情特別緊急的案件也列入技術偵查的范圍。對于判處三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人列入技術偵查范圍，彌補了抽象重罪規定的缺陷，實行重罪標準與法定刑相結合的立法模式；案情特別緊急的案件，破案時機稍縱即逝，錯過機會難以破案，運用技術偵查手段，既節約了司法資源，又提高了司法效率。

（二）規范技術偵查措施的實施主體

首先，應當明確新《刑事訴訟法》第一百四十八條規定中的“有關機關”的范圍。據考察，2012年《刑事訴訟法修正案（草案）》一稿中曾經規定，檢察機關決定采取的技術偵查，由公安機關執行，但《刑事訴訟法修正案的草案》二稿直至最后正式通過的文本中都改為了“交有關機關執行”。那么，檢察機關對于自偵案件能否獨自執行技術偵查措施？對于專業化、成本高、適用率低的技術偵查措施，是否有必要單獨設立偵查部門？這些都應該通過司法解釋進一步明確。其次，應當賦予檢察機關技術偵查的執行權。一是技術偵查措施的主體都是以擁有偵查權為前提的。二是檢察機關打擊職務犯罪的需要。檢察機關“按照規定交有關機關執行”的做法不規范且因審批環節多，所以啟動程序復雜，運作時間長，在辦案中容易錯失良機甚至泄露案情，不能適應職務犯罪的需要。三是賦予檢察機關技術偵查的執行權也符合國際反貪賄犯罪的立法潮流。世界上許多國家都運用技術偵查手段收集貪污賄賂犯罪的證據，并取得了顯著的效果。

（三）調整技術偵查措施的適用階段

《人民檢察院刑事訴訟規則》中將立案前的審查行為稱之為“初查”，筆者認為，技術偵查措施應該從立案之前開始。首先，立案是一個過程，立案決定是該過程的最后一個階段，包括決定立案和決定不立案，所以立案階段前期的調查取證活動中應當可以采取技術偵查措施。其次，本次刑事訴訟法修改，對于技術偵查措施的適用范圍采取“重罪”原則，即危害國家安全罪、恐怖活動犯罪等對社會危害較大的犯罪類型才可適用，而這些犯罪可能在立案前運用技術偵查措施可能更具有前瞻性，可以更早地防止犯罪的實施。同時，立法應當明確哪種犯罪應當在立案前實施技術偵查措施，防止權力濫用。

（四）嚴格技術偵查措施的審批程序

綜觀國外的審批程序，有以英國為代表的行政機關審查模式、以美法為代表的司法機關審查模式以及以荷蘭為代表的檢察機關審查模式。基于對人權的保護和對權力的制約，首先，我國不宜采用行政機關自我授權的模式；其次，從我國目前的現狀來看，也不適宜采用司法審查模式，因為我國沒有司法審查的傳統，法院本身的業務負擔重，因而由中立的法院審查容易造成效率低下，不利于公檢法三機關各自職能的發揮。筆者認為，由于我國檢察機關是法律監督機關，一直負責公安機關提請的逮捕審批等工作，與偵查結果無直接利害關系，對于技術偵查措施運用的必要性能夠作出客觀評價，因此由檢察機關審批技術偵查措施比較恰當。對于檢察機關自偵案件需要技術偵查措施時，由上一級檢察機關或者省級以上檢察機關審批。這樣有利于規范技術偵查措施的適用和監督，有利于公民權利的保障和偵查效率的提高，實現立法的合理性和科學性。

（五）限制技術偵查措施的使用次數

首先，對于復雜、疑難案件的標準進行明確界定。新《刑事訴訟法》將交通十分不便的邊遠地區的重大復雜案件、重大犯罪集團案件、流竄作案的重大復雜案件、犯罪涉及面廣且取證困難的重大復雜案件、可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件作為可以延長審限的情形，上述案件具有其特殊情形，可以作為界定復雜案件的標準。疑難案件為受諸多因素的限制，偵查機關在展開偵查措施后，在合理的期限仍然不能順利偵破的重大刑事案件。其次，應當對技術偵查措施的使用次數進行限制。具體而言，可以規定技術偵查措施的延長不得超過兩次，每次延長不得超過兩個月，如果兩次延長后仍然不能偵查終結，認為確有延長必要的，經省級以上檢察機關批準再酌情延長。

（六）增加技術偵查措施的權利救濟

首先，將檢察機關確立為承擔告知義務的主體。偵查機關基于其打擊犯罪的職責要求，造成告知不必要的延遲，對權利救濟實施產生不利影響，檢察機關作為中立的監督機關，與案件偵破不具有利益關系。其次，立法應明確履行告知義務的時間和內容。具體而言，檢察機關應該在技術偵查結束后的30日以內履行，對于可能造成妨礙偵查或者存在重大危險的延期告知不得超過60日。告知內容應該包括技術偵查機關、人員名稱、技術偵查涉及的案件罪名、授權技術偵查的日期、技術偵查的手段等。公民在知悉技術偵查情況后，對偵查機關的技術偵查行為不服的，可以向授權的檢察機關提出復議，請求撤銷技術偵查的決定，檢察機關認為技術偵查措施違法的，應當作出撤銷技術偵查措施的決定，并對技術偵查所取得的資料進行銷毀，當事人可以提出國家賠償請求；如果認為技術偵查措施合法，則作出不予撤銷的決定，當事人對檢察機關的復議不服的，在60日之內還可以向上級檢察院申請復核一次。如果當事人不經過復議，也可以直接向人民法院提起訴訟，只要當事人的人身權利或財產權利受到損害，就可以申請國家賠償。

（七）具化技術偵查證據的庭外核實

應當將上述條文中的“必要時”具體化，使其具有可操作性。盡量減少庭外證據核實，不能使其常態化。實在需要進行庭外證據核實的，法官在庭外單方核實證據后應當將核實結果通知控辯雙方，如果控訴方或者辯護方有重大疑問的，應當進行再次核實，核實后不能對疑問進行合理解釋的，放棄該證據的適用；或者在必要情況下，允許控辯雙方在法官核實證據時在場，但就辯護方而言，只能允許律師在場。核實證據及庭外核實的過程應形成筆錄，并通知被告人，以保證其知情權。

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