不得強迫自證其罪原則的制度淵源及在中國的貫徹

包獻榮

（中國政法大學，北京102200）

2012年《刑事訴訟法修正案》第50條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，但第118條同時保留犯罪嫌疑人對偵查人員的提問“應當如實回答”的規定。對此，學術界和實務界爭議較大。二者是協調一致，還是形成明顯沖突？能不能根據第50條的規定推導出我國刑事司法朝沉默權制度邁出了實質性的一步？要解決這些問題，有必要比較域外相關制度，探究我國刑事訴訟的立法本意。

一、不得強迫自證其罪原則的起源與正當性

不得強迫自證其罪原則，又稱為不強迫自證其罪原則、反對強迫自我歸罪原則、反對強迫自證其罪原則、禁止自我歸罪原則等。名稱的不同源于譯法不同，它們所對應的英文，均是the privilege againstselfincrimination。它源于古老的拉丁格言：“任何人都沒有背叛自己的義務”和“任何人都沒有控訴自己的義務”。不得強迫自證其罪原則究竟起源何處？在我國刑事訴訟法修改中，究竟源自普通法傳統，還是內生于大陸法系程序法定主義，抑或屬于聯合國刑事司法準則底限要求，學術界存在一定爭議。

（一）究竟起源何處

根據《布萊克法律詞典》，“不得強迫自證其罪源于美國憲法第五修正案以及其州憲法。該權利要求政府在查證罪案時，不能將被告人提供的反對自身的證言用來針對被告人”。[1]學術界通過仔細考證，認為該原則源于1639年英國著名的“李爾本案”。從制度淵源上看，不得強迫自證其罪原則的產生與反對職權宣誓和刑訊逼供緊密地聯系在一起。只要是存在不得強迫自證其罪的權利的地方，就存在反對拷打的權利。在此案中，約翰·H·李爾本在法庭上拒絕宣誓作證，并指出：“任何人都不得發誓折磨自己的良心，來回答那些將使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕是裝模作樣也不行”。[2]十八世紀末期，隨著當事人主義模式的產生，律師在刑事訴訟中的作用得到加強，產生了基于程序正義原則下的證據規則和證據排除規則，使得違反不得強迫自證其罪原則所獲得的證據得以被排除而不予釆信。

美國對不得強迫自證其罪原則的接受和衍發始于在英國統治之下的殖民地時期。1791年通過了《權利法案》，它作為憲法前十條修正案附于美國憲法之后，其中第五修正案明確規定：“任何人在刑事案件中都不得被迫成為不利于自己的證人。”從而對不得強迫自證其罪原則入憲給予明確確認。最高法院于1964年在 Malloy V.Hogan[3]一案中指出：第十四修正案提出的正當法律程序條款包含了第五修正案的不得強迫自證其罪原則的內容。不得強迫自證其罪原則至此始適用于聯邦各州。1965年GriffinV.Califomia[4]案確立了禁止從被告拒絕在法庭上作證，而作出對被告不利的推斷的規則。隨著警察暴力現象在偵查訊問程序中的猖獗，其嚴重程度已經大大損害了自白的任意性和自愿性規則。在1966年的MirandaV.Ariz0na[5]案中通過賦予嫌疑人以沉默權，并確定了在刑事訴訟和審前程序中的“米蘭達規則”。基于此，美國聯邦最高法院通過將以刑訊等非法方法獲取的證據加以排除的手段，將不得強迫自證其罪原則擴展到了偵查階段，使得其成為犯罪嫌疑人、被告人所共同享有的一項權利。

不得強迫自證其罪原則在大陸法系國家的確立，經歷了一個漫長的過程。1789年法國《人權宣言》宣布了無罪推定原則、程序法定原則，為不得強迫自證其罪原則的產生打下了基礎。在此期間內，法律雖然廢除了對被追訴人要求宣誓后訊問的規定及法定證據制度，但卻沒有明確規定沉默權等制度。1897年法國通過法律對預審程序進行了改革，要求預審法官在訊問犯罪嫌疑人時必須告知其有權拒絕回答提問，并有權獲得法律援助的幫助。1997年法國最高法院通過判例宣布，警察在訊問被追訴人時必須告知其有沉默權，否則所獲的陳述不得作為證據使用。2000年《法國刑事訴訟法》第63條增加沉默權的內容，規定被拘留人應立即被告知其有權選擇發表自己的意見、回答，對提出的問題可以保持沉默。[6]德國效仿法國的規定，在其刑事訴訟法中規定被告人作為當事人，不必承擔供述的義務。1994年生效的《德國刑事訴訟法》第136條、第243條等關于訊問人員告知義務以及禁止的訊問方法的一系列規定，都體現了不得強迫自證其罪原則。

（二）內在的正當性

從產生的歷史來看，很多國家都將此原則作為一項重要的憲法性權利予以保障，而且與思想信仰自由、不受宗教迫害聯系在一起。到19世紀后期，權利本位倡導者們將“維護人的隱私”作為不得強迫自證其罪條款的主要理論依據。聯合國《公民權利與政治權利國際公約》(以下簡稱《公約》)第14條第3款規定：“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認有罪。”隨著聯合國刑事司法準則將該原則作為對犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的保障標準予以確立，其內在的正當性也呈現多元化特征。

1.防止權力濫用，抑制司法暴力。在法治道路上，為了維護正當的程序，國家必須杜絕使用暴力。由此，國家才需要程序法來防止自己成為強權壓服者，而不得強迫自證其罪原則便成為制約司法專橫的武器。該原則使司法人員不能用強迫的手段獲得證據，有助于減低他們對口供的依賴，從而抑制司法暴力，轉而采取其他合法手段獲得證據。

2.保證證據質量，防止虛假自白。英美法系對自愿性的強調，大陸法系對訊問方法的規范，都暗含了這樣的假設：自白之所以被視為一種重要的證據，是基于人的本性不會作出對自己不利的選擇。自白作為證據的基礎在于其真實性，而強迫獲得的自白的真實性是值得懷疑的。被強迫提供自證其罪證據的人很可能為了保護自己的利益而撒謊。不得強迫自證其罪原則可以形成一種重要的防御方法，確保自白的材料不會被不適當地作為反對該個人的證據。

3.明確舉證責任，平衡訴訟力量。在刑事公訴案件中，舉證責任是由代表國家行使追訴權的特定主體來承擔的。國家追訴機關負有立法賦予的剛性職權和偵查手段，可以動用的社會資源遠勝于被追訴人，由追訴機關承擔舉證責任有利于平衡國家和個人之間的力量，體現了訴訟公正。強迫犯罪嫌疑人和被告人自證其罪，等于將追訴機關的舉證責任轉移給犯罪嫌疑人和被告人，這是不公平的。

4.維護人的尊嚴和自主權。被強迫自證其罪導致被追訴人、證人處于殘酷、難以選擇的困境，不得強迫自證其罪原則的最基本的價值在于對人的尊嚴的維護。它不僅僅是一項證據規則，更是一項人權原則。要求一個人自己控告自己、自己提供證據證明自己有罪，受到懲罰，無疑是違反人性的。在刑事訴訟中，被追訴人的自主權應當受到尊重，被追訴人可以自由選擇他的態度，決定是否與官方合作。

在《刑事訴訟法修正案》中，不得強迫自證其罪原則能被明確納入刑事訴訟法這一“小憲法”，立法機關最為重要的價值權衡在于，要根治刑訊逼供，促進偵查模式從口供主義走向物證主義，需要借助該原則在人權保障方面的制度價值。社會各界也意識到，規定不得強迫任何人證實自己有罪是我國緊跟國際刑事司法準則賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項民主的、科學的基礎性人權，也是控制偵查機關權力濫用，遏制刑訊逼供的最為重要的一個制度設置。

二、不得強迫自證其罪原則的核心含義

在新《刑事訴訟法》實施之際，學術界和實務界對該原則的內容仍有許多爭議。目前，《公約》第14條第3款(庚)項規定的內容影響力最為深遠。根據相關文件的解釋，從權利屬性來看，該原則包含了兩項基本的權利：一是被追訴人對于是否陳述享有不受強迫的權利；二是被追訴人對是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權。[7]前一項屬于消極性權利，使犯罪嫌疑人、被告人免于遭受各種強迫，包括肉體上的強迫和精神上的折磨與虐待。后一項屬于積極性權利，其積極性表現在：“不得強迫自證其罪”并不意味著“不得自證其罪”，該原則并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿向訊問人員供述案情或者提供不利于自己的陳述，也不排斥其出于真實意愿，自愿主動地“自我歸罪”，從而獲得有利于自己的處罰結果。

（一）強迫的兩類對象

不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認有罪，其權利主體是“任何人”。這里的“人”指代的僅僅是自然人，不包括法人。任何擬制的人，例如公司、企業、合伙等組織都不能對這一特權提出主張，從而有權保持沉默或拒絕作證。該原則僅適用于刑事案件，不包括民事或行政案件。可能面臨這一風險的自然人主要包括犯罪嫌疑人、被告人。此外，從證人的角度看，如《公約》中所表述的：“任何人不得被強迫作不利于他自己的證言”，即證人有權拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言。顯然，這一含義可以視為對第一層次含義的引申和發展。當被告人具有證人能力的同時，該項特權就延伸到了證人。

（二）強迫的含義和形式

在不得強迫自證其罪中，強迫是核心。如果自證其罪的證言是自愿作出的，則該證詞是可以被采用的，該原則并不禁止自愿的自證其罪證言。因此，是否具有強迫行為是衡量該證詞是否可以作為可釆證據的重點。

強迫，是指使用各種直接或間接的身體或心理壓迫的形式，包括刑訊逼供、敲詐、威脅等方式，迫使人承認犯罪。對于強迫的具體方式，聯合國人權事務委員會指出：“在考慮該項保障，即不得強迫自證其罪時，《公約》第7條和第10條第1款應謹記在心。”其中，《公約》第7條規定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰，特別是對任何人均不得未經其自由同意而施以醫藥或科學實驗。”這表明，以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇等方法對待被剝奪自由者，從而獲得的口供都將構成不得強迫自證其罪的基本形式。聯合國《禁止酷刑公約》中對“酷刑”的表述為，為了取得供述而實施的蓄意使某人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的行為。很明顯，不得強迫自證其罪禁止的強迫行為并不限于酷刑，還包括妨礙自由意志決定的一切行為。據此，強迫自證其罪的方式主要包括：酷刑；其他殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰；醫藥或科學實驗；其他。[8]

（三）自證其罪的含義和形式

自證其罪是指一個人提供有可能導致自己有罪的相關證據的行為。根據《公約》規定，“自證其罪”的方式有二：強迫作不利于他自己的證言；強迫承認有罪。“強迫作不利于他自己的證言”已經不限定在審判階段了，其基本內涵應當是以強制手段強迫人們提供所有不利于己的并且可能因此導致受到刑事處罰的信息，而這種情況在刑事訴訟的審前階段發生的可能性并不低于審判階段。所謂“強迫承認有罪”通常理解為“強迫供述”，該供述的內容應當具備下列因素：（1)應當是對犯罪完整的承認或認可；(2)應當滿足刑法分則中對相關罪責規定的犯罪構成；（3)供述本身即構成對犯罪行為的證明而不需要再進行推論。[9]“強迫作不利于他自己的證言”則可以是當事人對于有關任何犯罪的片段陳述或可能間接導致他有罪的陳述，不一定是完全承認犯罪。[10]由此可見，“自證其罪”的方式包含了直接認罪和間接導致有罪兩種形式。

三、不得強迫自證其罪原則在中國的貫徹

新《刑事訴訟法》第50條首次以立法的形式確立了不得強迫自證其罪原則，同時，第54條規定了對非法言詞證據的絕對排除規則，即采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。當然，目前不能根據上述規定推導出我國確立了沉默權制度。關于不得強迫自證其罪特權與沉默權的關系，主要有兩種觀點：一是認為二者并無區別，一般為英美國家的學者所主張。日本學者松尾浩也指出，不得強迫自證其罪的特權，在日本一般被稱為“沉默權”。我國也有學者認為“沉默權，又稱不得強迫自證其罪之特權”。[11]二是認為二者存在差異。即證人享有的陳述拒絕權，是以陳述義務為前提的；犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默權，是以不存在供述義務為前提的綜合沉默權。[12]本文認為，不得強迫自證其罪特權與沉默權互相交織，二者并不是同一個概念：不得強迫自證其罪特權是沉默權的基礎，沉默權是不得強迫自證其罪特權的核心內容和重要組成部分。沒有犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的權利，不得強迫自證其罪特權的效用就大打折扣，其目的難以完全實現；離開了不得強迫自證其罪特權的沉默權也沒有存在的基礎。我國立法已確立不得強迫自證其罪原則，但仍有許多問題存在并影響其法律功能的實現，實務部門也存在一些不適應，甚至不乏“排異”反應，主要有以下四個方面：

（一）在章節位置上的設定不妥

新《刑事訴訟法》將不得強迫自證其罪規定在“證據章節”第50條中，而沒有將它放在開篇的“任務和基本原則”中，其設置雖然對于明確舉證責任分配、合理規范取證方式的運用具有積極意義，但從不得強迫自證其罪原則的價值預設和法律功能來看，影響了其在訴訟法中的定位與作用的發揮。

（二）與如實回答義務存在沖突

1996年《刑事訴訟法》第93條規定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。在沒有規定不得強迫自證其罪原則的情況下，犯罪嫌疑人不但不享有沉默權，而且還要承擔如實陳述的法律義務。其立法本意是針對偵查人員提出的與案件有關的任何提問，犯罪嫌疑人必須全部回答，并且需要全部如實回答。新《刑事訴訟法》規定不得強迫自證其罪原則，對保留的“應當如實回答”的規定，如果不能進行有針對性的解釋適用，兩者就存在明顯沖突。

（三）在強迫的對象方面過于狹窄

《公約》第14條第3款(庚)項規定：“不得強迫自證其罪原則包含兩層含義：一是反對強迫任何人作不利于他自己的證言；二是反對強迫任何人承認有罪。”新《刑事訴訟法》第50條規定反對的僅僅是“被迫承認犯罪”，并不包括“作不利于他自己的證言”的內容。

（四）沒有規定必要的例外情形

各國都在刑事訴訟法中尋求懲罰犯罪與保障人權兩大價值目的之平衡。因此，世界許多國家在確立不得強迫自證其罪原則的同時，一般都會規定其適用的例外情形，如有關被追訴者人身、衣服上或住處發現的可疑物品或痕跡的提問等，但新《刑事訴訟法》對此卻未涉及。

四、不得強迫自證其罪原則的未來發展

（一）升級為刑事訴訟基本原則

建議將不得強迫自證其罪條款作為原則性條款，抽離出“證據章節”，遷置于刑事訴訟法開篇的“任務和基本原則”中，將其作為一項基本原則予以確立，以便充分發揮該原則的訴訟價值。

（二）處理與應當如實回答的關系

要確立完整的沉默權制度，必須取消新《刑事訴訟法》第118條中“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定，但應保留關于由偵查人員明確告知其如果如實陳述將從寬處理的規定。若確定要保留“應當如實回答”，則需增添新的內涵，即針對偵查人員提出要求證實自己有罪的提問，嫌疑人可以不予回答，一旦自愿回答提問，那就必須如實回答。

（三）進一步明確強迫的形式

在刑事訴訟法的實施中，不得強迫自證其罪原則中的“強迫”著重指的是“刑訊逼供”，但不限于此。[13]強迫包括身體和精神上兩個層面的強制。在立法上有必要明確，禁止以下列方法收集犯罪嫌疑人、被告人、被害人陳述和證人證言：（1）刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法；（2）威脅、誘騙；（3）使人疲勞、饑渴；（4）服用藥物、催眠；（5)其他殘忍、不人道或有辱人格的方法。以上述非法方法收集的證據不得作為本案提起公訴、判決有罪的證據。[14]

（四）擴充強迫的對象

建議將新《刑事訴訟法》第188條中的“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規定修改為“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬有拒絕作證權”，以與聯合國刑事司法準則相協調。

（五）增設必要的例外

建議在新《刑事訴訟法》第50條之后增加規定：“不得強迫任何人證實自己有罪，但法律另有規定的除外。”從而有針對性地對不得強迫自證其罪原則下的禁止不利評價或推論進行一定的限制。在例外情形下，可以對被追訴人做出適當的不利評價，以求能夠達到懲罰犯罪與人權保障的動態平衡。

[1][美]布萊恩·加納.布萊克法律詞典[M].湯姆森WEST公司,2004:1078.

[2]Levy.ORIGINS OF THE FIFTH AMENDMENT：THE RIGHT AGAINST SELF-INCRIMINATION 273(2rd,1986).

[3]MALLOY v.HOGAH 378 U.S.1(1964).

[4]GRIFFIN V.CALIFORNIA 380 U.S.609(1965).

[5]Miranda v.Arizona 384 U.S.436(1966).

[6]羅結珍譯.法國刑事訴訟法[M].北京:法制出版社,2006:97-110.

[7]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京:法律出版社,2003:97.

[8][10]楊宇冠.論不強迫自證其罪原則[J].中國法學,2003(1).

[9]楊宇冠.非法證據排除規則硏究[D].北京:中國政法大學,2002:35.

[11]卞建林,郭志媛.英國對沉默權的限制[J].比較法研究,1999(1).

[12][日]田口守一.刑事訴訟法[M].劉迪,張凌,穆津譯.北京:法律出版社,2000:88.

[13][14]陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評[M].北京:人民法院出版社,2012:58,40.