侵權構成中過錯與違法性關系之定位

曹昌偉

（1.中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073；2.銅陵學院 法學院，安徽 銅陵 244061）

一、過錯與違法性的合一與區分的立法例考查

（一）過錯與違法性的合一

過錯與違法性合一的立法例是指不區分過錯與違法性，將違法性包含于過錯之中。在羅馬法上，違法性與過錯不加區分，合于iniuria概念之中。Iniuria最初僅僅意味著不法，而羅馬古典法中不法被等同于故意（dolus）或者過失（culpa）。[1]羅馬法上這種過錯與違法性合一的理論直接影響了法國民法對違法性與過錯的關系的處理。根據《法國民法典》第1382條的規定，基于過錯（Faute）的行為使他人發生損害的，應負賠償責任。但對于何為過錯，《法國民法典》并沒有進行界定，而將此問題留給了司法實務和法學家。正如某學者所言，過錯是法國侵權法上的核心概念。由于民法典未設定義，因此爭議甚多，一般認為過錯系指過失，并包括故意在內。需特別指出的是，法國侵權法理論并未明顯區分違法性與過錯，二者兼含于Faute概念之內。[2]違法性被包含在過錯之中，過錯即意味著違法。就英美侵權法而言，過失侵權（Negligence）是一種獨立的侵權類型。過失指的是一種不合標準的行為或者是違反注意義務的行為，注意義務的違反是過失的核心要素。違反注意義務的行為即具有違法性，過失被等同于違法性。由此可見，這種過錯與違法性不分的立法例，要么將違法性納入過錯之中，要么認為過錯本身即是一種違法。由于違法性被包含在過錯之中或者過錯本身即是一種違法，在侵權構成上只需要過錯要件，但這種過錯要件卻包含了違法性的內容。

（二）過錯與違法性的區分

《德國民法典》將過錯與違法性分開。根據《德國民法典》第823條第1款的規定，故意或者過失地以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利的人，負有向他人賠償由此發生的損害的義務。故意與過失被認為是侵權人實施侵權行為時的一種心理狀態，而違法性指的是無法律認可的理由而違反法律規范，侵害他人受侵權法保護的民事權益。對于《德國民法典》這種將過錯與違法性分開的立法例，比較法學者Jean Limpens教授認為，違法性與過錯的區分可以追溯到著名的德國民法學家耶林。耶林在1867年出版的《羅馬私法中的責任要素》一書中使用了“客觀不法”與“主觀不法”的概念。“客觀不法”指的就是違法性，即行為人無法律上的理由違反法律規范；“主觀不法”則是指過錯，即行為人故意或過失地致人損害的態度。[3]過錯指的是一種心理狀態，就其屬性而言是主觀的；違法性是侵權法對行為的否定性評價，就其屬性而言是客觀的。違法性與過錯屬性不同，因此二者之間應該獨立。《德國民法典》這種過錯與違法性區分的立法例對其他國家的立法產生了深遠的影響。有學者認為，這種將過錯與違法性區分的立法例創造了真正的侵權行為法。[4]按照過錯與違法性區分的立法例，既然過錯指的是侵權人實施侵權行為時的心理狀態，違法性指的是侵權人的行為違反了侵權法保護民事權益的宗旨，過錯與違法性分屬不同的范疇，具有不同的屬性，那么就侵權構成而言，過錯和違法性都是侵權的構成要件，二者之間不能相互取代。

二、過錯與違法性關系爭議之實質

通過對過錯與違法性關系的立法例考查，我們可以發現，過錯與違法性是互相獨立還是相互包容，取決于對二者屬性的界定。如果認為過錯是侵權人實施侵權行為時的一種心理狀態，由于違法性指向和評價的是侵權行為本身，則過錯與違法性分屬不同的范疇，具有不同的屬性，過錯獨立于違法性。如果認為過錯是一種不符合行為標準或者違反侵權法上義務的行為，則過錯與違法性在實質上同義。由此可見，處理過錯與違法性關系的前提是要解決過錯與違法性所擬解決的問題，明晰過錯與違法性的屬性。

（一）過錯擬解決的問題及屬性

過錯在侵權法上的功能主要包括兩個方面：一是作為歸責事由。歸責事由是指侵權人承擔侵權責任的根據和理由，旨在解決侵權責任承擔的正當性和合理性問題。過錯作為歸責事由，即表明侵權人承擔侵權責任的根據和理由在于其有過錯。二是作為侵權責任構成要件。侵權責任構成要件一般是指侵權人承擔侵權責任所應具備的條件，全部條件成就的，侵權人才承擔侵權責任。過錯作為侵權人承擔侵權責任的條件，即在確定侵權人的具體侵權責任時，必須以其有過錯為前提，侵權人無過錯的則無須承擔侵權責任。由此可見，過錯一方面在于解決侵權責任的承擔根據，另一方面能起到判斷具體的侵權責任是否成立的作用。

關于過錯的屬性，傳統的主流觀點認為其是侵權人實施侵權行為時的一種心理狀態。“依照大陸法系民法的傳統觀點，過錯是指行為人主觀心理狀態的欠缺注意。”[5]從行為與意識的一般理論來看，意識是行為的基礎和內在動力，行為是意識的外在表現，意識對行為有支配、控制、調節等作用。過錯即屬于意識的范疇，并且根據意識基礎和意志狀態的不同，過錯被分為故意和過失。故意一般是指行為人明知、確信其行為會侵害他人權益，仍然希望、追求、放任這種損害結果的發生。正如美國《侵權法重述（第二版）》所認為的那樣，故意是表示行為人希望通過自己的行為造成一定后果，并且十分確信自己的行為會造成這種后果，但是如果行為人在行為前十分確信地知道自己的行為會造成某種后果卻仍率意為之的，則應當認為該結果是行為人所希望造成的。[6]故意的認識因素表現為行為人明知或者確信自己的行為會侵害他人權益，其意志因素表現為行為人希望這種損害結果的發生或者對損害的發生漠不關心。過失一般是指侵權人對自己的行為會侵害他人權益應有認識而沒有認識到，或者雖有認識但由于其持一種疏忽、懈怠的態度而導致損害結果的發生。就過失的認識因素而言，其可能表現為行為人沒有認識到自己的行為會侵害他人權益，也可能表現為行為人對自己的行為會侵害他人權益有所認識但不確信。就過失的意志因素而言，其表現為行為人對自己的行為會侵害他人權益持一種疏忽大意、不謹慎的心理態度。過失是侵權法中最常見的過錯形態，也是侵權人實施侵權行為時的一種心理狀態，是疏忽大意、粗心等的代名詞。由此，故意與過失同屬于意識的范疇，其指向和評價的都是侵權人實施侵權行為時的一種心理狀態。

（二）違法性擬解決的問題及屬性

關于違法性在侵權法上的功能，一般是作為侵權責任的構成要件來討論的。違法性是否是侵權責任的構成要件，存在肯定其為構成要件的“四要件”說和否定其為構成要件的“三要件”說。因此，對于違法性是否是侵權責任構成要件，學界并未形成定論。違法性從字面上來理解，指的是行為人的行為違反了法律的強制性或者禁止性規定，換言之，即是行為人無法律上的理由違反了侵權法上的義務而侵害了他人權益。違法性指向和評價的都是侵權行為本身，是侵權行為的本質屬性。在因侵權行為引起侵權責任的場合，侵權行為是侵權責任產生的直接原因。既然違法性是侵權行為的本質屬性，從某種意義上而言，違法性可以作為侵權人承擔侵權責任的根據和理由，因此無論如何不能否認違法性在侵權責任構成中的作用。

違法性是指行為人的行為違反了法律規范所確定的義務、法律的保護性規定、社會的善良風俗，前兩種為形式違法或狹義違法，后一種為實質違法或廣義違法。[7]違法性是對侵權法上應履行義務的違反。這里的義務可以分為法定義務和非法定義務。法定義務中的“法”要作廣義理解，不僅包括狹義的法律，還包括行政法規、地方性法規、部門規章、政府規章等。非法定義務是指廣義的法律規范規定以外的義務，也可被稱為法律規范范圍外的義務。此種義務存在于社會生活的廣泛領域，形式淵源包括道德規范、行業規范、慣例等。違法性表現為行為人違反了侵權法上的這些法定義務和非法定義務。義務作為法定的或行為人必須遵守的行為標準，行為人違反義務即表明其行為具有違法性。從另一個角度來看，保護民事權益是侵權法的宗旨與目的。如果行為人無法律上的理由侵害了他人受侵權法所保護的權益，即違反了侵權法的宗旨與目的，其行為就具有違法性。但應注意的是，在根據權益侵害來判斷行為的違法性時，無需權益實際上遭受損害，對權益的侵害行為本身也可能是違法的。如未經別人同意擅自使用他人物品，這種擅自使用行為本身也可被納入違法性的范疇。不論是從違反義務的角度還是從權益侵害的角度來定義違法性，它指向和評價的都是侵權行為本身，即是侵權法對侵權行為的否定性評價，屬于一種客觀存在。

三、過錯與違法性的統一及在認定上的一體化

（一）過錯與違法性的統一

人是作為個體而存在的，人存在的方式之一就是人的行為或活動，人在從事行為或活動時往往都有一定的心理活動。一般來說，人的行為或活動都是在一定的意識支配、控制、調節下進行的。自覺地確定目的，并為實現目的而自覺支配和調節行為的心理過程叫意志。[8]意識、意志等是行為的心理基礎和內在動力，行為是意識、意志的外在反應。通過人的行為一般可推知行為人實施行為時的目的以及當時的心理活動。就侵權行為而言，其作為行為的一種，當然符合行為和意識的一般理論。侵權行為與一般行為相比，其特殊性表現為：侵權行為是一種經過侵權法評價的行為，本質在于行為人違反了侵權法上的義務而侵害了他人受侵權法保護的權益，違法性是侵權行為的本質屬性。就侵權行為的意識和意志因素而言，表現為行為人對自己的行為會侵害他人權益是否有認識以及對此所持有的態度。如果行為人在進行行為時，目的就是想侵害他人權益，表明行為人對自己行為的性質和后果是有認識的或者說是確信的，此時行為人具有故意的、蓄意的心理狀態，行為是這種內心意志的外部表現。從這個意義上說，故意的內容與行為的內容是一致的。對行為違法性的認定可直接推知行為人的故意狀態，違法即表明行為人是故意的。

對于過失而言，其是行為人從事行為或活動時的內心的疏忽大意或者不謹慎，表現為一種內心狀態的松弛，即沒有認識到自己的行為會侵害他人的權益。在此種情況下，損害的發生與行為人的意志無關。另外一種情況是，行為人雖然認識到自己的行為會侵害他人權益，但是內心遠未達到確信的程度。行為人主觀上不謹慎或疏忽大意，認為自己運氣好能夠避免或者相信自己能夠采取措施防止這種損害的發生，但最終損害仍然發生。就過失而言，他人權益遭受損害不是行為人希望的結果，而是由于其疏忽大意、不謹慎、內心松弛等造成的。這種疏忽大意、不謹慎、內心松弛即表明行為人沒有盡到應盡的注意義務，沒有采取相應的措施避免損害的發生。因此，在過失的場合下，行為人的懈怠、不作為從根本上說是行為人不謹慎、松弛的心理狀態的外在表現。通過行為人的外在行為，同樣可以推知行為人實施行為時的心理狀態。

（二）過錯與非法性在認定上的一體化

在因侵權行為引起侵權責任的場合，侵權行為是侵權人承擔侵權責任的直接原因，過錯和違法性都是圍繞侵權行為而為評價的：前者評價的是侵權行為的意識基礎和意志狀態，后者評價的是侵權行為本身。按照行為與意識的一般理論，就侵權行為而言，過錯與違法性不可分割，并且都是侵權法評價的結果。就二者的內容而言具有同質性：過錯表現為行為人對自己的行為會侵害他人權益是否有認識以及對此所持有的一種態度，違法性表現為行為人無法律上的理由違反侵權法上的義務而侵害他人受侵權法保護的權益，違法性的內容成為判斷行為人是否有過錯的標準。對侵權行為違法性的認定，應堅持應履行義務的違反與受保護權益的侵害相統一，即在判斷侵權行為的違法性時，要判斷行為人是否違反了侵權法上的義務、是否侵害了他人受侵權法保護的權益。不論是從義務違反的角度還是從權益侵害的角度，違法性的認定都是一種客觀的判斷。

過錯作為侵權人實施侵權行為時的一種意識基礎和意志狀態，屬于侵權人的心理活動，外人根本無法深入認識。如前文所述，過錯與違法性緊密聯系、不可分割，二者在內容和評價標準上實質同一。違法性的認定具有客觀性和可操作性，通過違法性的認定可以推知侵權人實施侵權行為時的意識基礎和意志狀態，即過錯的認定可以通過違法性的認定來實現，違法性的認定與過錯的認定具有一體化的傾向。具體而言，如果行為人的行為違反了侵權法的強制性或者禁止性規范，并且這些規范都含有保護他人民事權益的目的，即侵權人違反了這些法律規范所預先設定的義務，侵害了他人受侵權法保護的權益，此時即可認定行為的違法性。違法性的認定一旦完成，侵權人的過錯便可得到認定。行為人違反具體的、描述性的、可作為行為標準的保護性法律，就可以直接認定其有過錯。[9]通過這種違反侵權法的強制性或者禁止性規定的行為，可以直接認定行為人是故意侵害他人權益，故意的認定可從違法性的認定中直接得知。如果行為人違反的不是基于制定法規范所確立的義務，而是基于合理人、一般人、通常人標準所產生的義務（這些義務可以統稱為非制定法上的義務或者一般注意義務），行為人的行為同樣具有違法性，只不過在違法性的認定上要更為慎重，需考慮更多的因素，如受侵害權益的性質、損害程度、行為人行為的性質、價值等。如果在此種情形下存在一般注意義務，其行為的違法性即可認定。過失作為一種疏忽大意、不謹慎的心理狀態，表現為行為人沒有盡到應盡的注意義務，沒有采取應采取的損害防免措施。行為人違反這種一般注意義務，即表明行為人內心是一種疏忽大意、不謹慎的心理狀態，違法性認定完成，即可實現對過失的認定。通過違法性認定實現對過錯的認定，不僅符合行為與意識的一般理論，而且大大提高了過錯認定的可操作性，使得侵權責任的認定更為具體、明確，增強了侵權責任認定的可接受性。

[1][英]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風譯.北京:法律出版社,2000:231-232.

[2]王澤鑒.侵權行為法（第一冊）[M].北京:中國政法大學出版社,2001:41.

[3][德]魯道夫·馮·耶林.羅馬私法中的過錯要素[M].柯偉才譯.北京:中國法制出版社,2009:6-7.

[4][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法（上卷）[M].張新寶譯.北京:法律出版社,2004:20.

[5]蔡穎雯.論侵權過錯的概念[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2008(3):25.

[6]李響.美國侵權法原理及案例研究[M].北京:中國政法大學出版社,2004:18.

[7]馬樺,朱呈義.侵權責任中違法性的判斷[J].當代法學,2007(3):40.

[8]彭聃齡.普通心理學[M].北京:北京師范大學出版社,2004:2.

[9]葉名怡.論違法與過錯認定——以德美兩國法的比較為基礎[J].環球法律評論,2009(5):101.