論我國監護制度的重構

魯 寧，李宗輝

（北京大學 法學院，北京100871）

一、監護制度之變遷

監護制度濫觴于羅馬法，早在《十二表法》中就有關于監護的規定。[1]眾所周知，羅馬的市民法主要是用來調整以“家父”為代表的家庭之間的經濟關系和“家父”與“非自權人”之間的身份關系的。在早期羅馬法上，監護的設立是為了保護家族的財產利益。[2]隨著私有制的發展，羅馬社會的家族財產逐漸由家族共有過渡為個人私有，財產所有人可以全權處置自己的財產。但是，從家族的利益出發，如果個人無能，不會或不善于管理財產，就會影響法定繼承人的利益，甚至死后無人繼承，斷絕家祀。于是，在舊的家族共有制向新的個人所有制過渡的時期，羅馬產生了折衷的監護和保佐制度，以免使家族的財產遭受浪費或被他人侵占。從一個更為細致的角度考察，我們可以說，最初的監護更多考慮的是監護人的利益。[3]因為最初的監護人事實上往往都是“家父”通過遺囑指定的，在那時羅馬法的觀念中，監護是“父權”的延續，所以，在早期羅馬法時代，婦女“自權人”不但不能成為監護人，而且永遠只能是被監護人。或許我們可以把這一段歷史時期概括為監護的特權時代。我們之所以在今天沿用“監護權”的表述，部分是因為它在羅馬法上最初指稱的是一種權力。

二、各國監護制度立法之比較

羅馬法為監護制度的發展奠定了良好的基礎，近現代各國都在此基礎上結合本國的實際情況規定了較為完備的監護制度。為了了解關于監護的觀念變遷的制度體現，完善我國的相關民事立法，我們需要從五個方面對近現代幾個主要國家的監護立法作一個比較考察。

（一）監護的規范意旨和制度定位

各國民法規定監護制度的原因有二：從消極的方面來說，是為了保護未成年人、精神病人等的利益免受外在侵害，維系他們的生存和基本生活；從積極的角度來看，是對這些人的行為能力的擴展和延伸，使他們可以盡量像意志正常的人那樣進行民事交往和經濟生活。各國民法中雖然一般都有“法定代理人”的稱謂，但那只不過是監護人在代理制度中的別稱。而在制度地位的界定上，各國則無一例外地將監護制度作為親權制度之補充而規定在“親屬編”中。《法國民法典》對羅馬法的繼受是全面的，故監護的主要意旨之一即是由監護人對被監護人進行“能力補充”。《德國民法典》第1773條規定：“（1）未成年人在未處于父母照顧權之下或父母既無權在涉及人身的事務上也無權在涉及財產的事務上代理該未成年人的情形，得有一名監護人；（2）未成年人在其家庭戶籍無法查明的情形，也得有一名監護人。”《瑞士民法典》第368條第1款規定：“不在親權管理之下的所有未成年人均須交付監護。”《日本民法典》第838條規定：“監護于下列情形開始：（1）對未成年人無行使親權者或行使親權人無管理權時；（2）有禁治產宣告時。”稍有不同的是，法國采取的是親權與監護并存的制度。未成年人的父母雙方均生存的，對該未成年子女的財產管理在法律上也視為一種監護，因而其管理行為也相應受到一定的限制。如父母任何一方死亡，都得對未成年子女的財產管理設置監護人，其身體上的照顧仍由親權人擔任。[4]

（二）監護的設立

依法國民法，設立監護的方式主要包括法定監護、委托監護、遺囑監護和親屬會議選任。德國民法規定的監護設立方式有監護法院依職權下令任命和有提名權的父母提名兩種。父母提名權的獲得以其死亡時對子女的人身和財產有照顧權為前提。瑞士民法規定的監護的設立也是通過監護官廳的任命或被監護人父母的指定而完成的。日本民法則規定，親權人可遺囑設定監護人或由家事裁判所依被監護人的親屬或利害關系人的請求而選任監護人。由此我們可以得出一個結論：近現代各國民法關于監護的設立方式通常包括指定監護和遺囑監護兩種，遺囑監護的有效性尚取決于遺囑人于立遺囑時是否有親權。惟有法國民法允許親權與監護的并存，所以才推定親權人同時為監護人，他們可共同委托或遺囑委托監護人。

（三）監護機構

這里所指的監護機構是抽象意義上的，泛指除被監護人以外的與監護有關的人和各種機構，包括監護人、監護監督人、監護法院或官廳、親屬會議等。近現代各國一般在立法上都規定了一個可以指定監護人并在監護事務上有最終決定權的機關，在法國是監護法官，德國是監護法院，瑞士是監護官廳，日本是家庭裁判所。之所以出現這種設置，與監護具有一定的社會公共性質是密切相關的。據此，有學者很早就提出，監護的發展乃是“私法公法化”之重要內容，具體表現為公共機關的監督或干涉的加強。這種公權性監護機關的成立，一方面是因為監護與親權的分離，監護人往往與被監護人之間相當陌生，所以更有監督管理之必要；另一方面是因為即便被指定的監護人是被監護人的親權人以外的近親屬，也因市場經濟下大家庭觀念的淡泊及與被監護人關系疏離而需要進行適度的監控，不能像一般的經濟活動那樣“意思自治”。在實踐中，這一類的機構通常設置于被監護人住所所在地（法國民法第393條、瑞士民法第376條）。

關于監護人，各國立法都規定：自身需要監護的人以及受到一定的刑事懲罰、承擔一定公職、法律禁止為監護人的人不得成為監護人（法國民法第442條和第413條、德國民法第1781條和第1784條、瑞士民法第384條、日本民法第846條）。但各國在具體規定上還是存在一些差異，如《瑞士民法典》特別規定了“無公民權或道德敗壞者”和“與被監護人有利害沖突或與其為敵者”不得被選任為監護人，《日本民法典》則免除了“破產人”、“對被監護人提起訴訟或曾提起訴訟的人及其配偶和直系血親”以及“去向不明的人”的監護人資格。

（四）監護的具體事務及監護人的權利

通過對各國民法整體考察，我們發現，監護的具體事務既包括財產方面，又包括身份方面；既包括事實上的管理，又包括法律行為的代理。《德國民法典》規定的監護人的任務包括對被監護人進行人身照顧和宗教教育、在監護開始時制作財產目錄、管理被監護人取得的遺產或受贈的財產、為被監護人的利益對其財產進行必要的使用（包括投資）、批準被監護人的一些行為。法國、日本和瑞士民法的相關規定除表述上與德國民法有所不同外，在實質內容上都沒有超出后者的范圍。而就監護人的權利角度視之，這幾個國家的民法都規定監護人有獲得一定報酬的權利（法國民法第454條、德國民法第1836條、日本民法第862條、瑞士民法第416條）。《德國民法典》還規定了監護人的“費用補償請求權”（德國民法第1835條）。

（五）監護人的法律責任與監護的終止

關于監護人對被監護人的法律責任，各國民法一般只規定了監護人違背善良管理人之應有注意或法律規定的義務應承擔損害賠償責任，但都沒有列舉性地規定責任的內容。而當被監護人的行為造成第三人損害時，就涉及監護人的對外責任問題了。德國和日本民法都規定，被監護人在本身無行為能力及沒有與行為對應的認識判斷能力時不承擔責任，而監護人如盡到了監督義務也可免除責任。德國民法還規定，即使監護人盡到必要義務仍不可避免損害發生，那么不管監護人是否盡到必要義務，都不負賠償責任。

對于監護終止，我們需要考察的主要是終止的事由以及終止應為的事務。由于羅馬法對監護終止的事由已經規定得甚為詳盡，所以近現代各國立法對此并無多大改變，主要涉及監護的前提消失以及監護人申請解職、行使職權遇到障礙、期間屆滿、違背義務被撤職等。

三、我國監護制度之完善

通過對法國、德國等幾個國家有關監護立法的比較考察，我們發現，各國在監護制度上表現出驚人的相似。并且這種相似不僅是立法理念的相似，而且是許多具體設計的相似。這種相似是在繼受羅馬法的基礎上把握了現代生活的共同特征而形成的，而它們在制度上的細微差異則是結合本國國情考察的結果。反觀我國民法上的監護制度，則顯得有些單薄和脆弱，需要重新構建。

（一）將監護制度抽離出總則，充實其內容，將來在民法典之“親屬編”中加以規定

我們在討論近現代西方各國的監護制度時發現，它是被當作親權制度的補充來對待的，前文已經深刻分析了原因。而我國有學者通過對《民法通則》相關規定的分析，認為我國立法在實質上也是如此。《民法通則》第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）……”從條文字面上可以看出，父母的地位被十分著意地加以強調，而未列入第2款監護人的（一）、（二）、（三）序列之中。對照觀察規定精神病成年人監護的第17條，父母列在配偶的后一位。這表明，精神病人盡管意思能力有欠缺，但畢竟不復為未成年人，因此，父母已經沒有親權了。而從反面理解，即可得出《民法通則》肯定父母對未成年人的親權的結論。把上述兩點結合起來，應當說，《民法通則》第16條第1款盡管稱父母是未成年人的“監護人”，但僅僅是在借用意義上使用該詞而已，無非是說明他們依親權應當管理和保護未成年人。進而言之，該款含有使親權和監護相互銜接和協調的意旨。[5]不管這種解釋是否符合立法者的本意，但至少是符合制度的應然價值和體系邏輯的，也是我們所應當支持的。盡管如此，現有規定在形式上的缺陷仍然是顯而易見的，所以在未來民法典的“親屬編”中加以協調規定是必要的。親權的內容分為人身上照顧權和財產上照顧權兩大類：前者包括居所指定權、懲戒權、子女交還請求權、身份行為及其他身份上事項的同意權與代理權、扶養義務和賠償義務；后者包括財產管理權、財產行為法定代理權、使用權及收益權、一定的處分權。親權制度和作為其補充的監護制度相得益彰，共同對缺格行為能力的未成年人和精神病人加以保護。[6]

（二）在關注監護人義務的同時賦予其一定的權利，以達到一種合理的平衡

前文已經討論過監護從權力轉向義務的過程，但若進一步追問，即便是從監護人與被監護人之間的關系來看，監護僅僅是一種義務嗎？事實上，任何一種法律制度都應當是社會發展的一種激勵機制，若非如此，這一制度不可能長久。這也是為什么從大體上看，一定的義務總對應著一定的權利。至少筆者認為，監護并不是一種例外。而我國《民法通則》第18條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。”《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第10條也規定了監護人的多項職責，但對監護人享有哪些權利卻未作規定。這種立法所導致的結果只能是監護人消極履行其監護義務，使被監護人的利益難以得到事實上的保障。針對這種情況，有學者從緩和監護制度中權利義務不平衡的矛盾出發，提出應當規定監護人有報酬請求權。監護人的報酬可以從被監護人的財產中獲得；如果被監護人財產不足，可以由社會福利機關（如民政部門）負擔報酬。[7]

（三）在立法中詳細規定監護的具體事務和對監護人的限制

《民法通則》只是抽象地規定了監護人應當如何保護被監護人。這種過于概括的規定使得法官不得不對監護人與被監護人之間發生的每一起糾紛進行自由裁量。這會大大減弱法律的可預期性，從而損害法的權威。而從監護人的角度來看，可能產生兩種截然相反的心理：一是害怕行為不當而自縛手腳，不能很好地實施監護行為；二是覺得無所限制而自行其事，經常損害被監護人的利益。因此，我們在重新制定監護制度時，一定要注意監護事務的具體化和類型化，并在此過程中明確對監護人的限制。具體而言，我們可以參照《德國民法典》，首先規定在哪些條件下監護人與親權人有相同的權利；其次，在監護職權的列舉性規定中明確監護人對被監護人的人身照顧權、一定的教育權等身份方面的內容；最后，通過對未成年人、精神病人等被監護對象可能涉及的經濟生活的考察，規定監護人可以代理的法律行為和進行的事實管理與處分行為。

（四）明確監護人的責任及監護的終止事項

我國《民法通則》第18條第3款規定，“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失”，涉及監護人對被監護人的責任問題。但這一條文至少在表述上是很不嚴謹的。“監護人不履行監護職責……應當承擔責任”，那么，監護人履行職責不當是否應承擔責任呢？如果說“侵害”二字還能體現一定的對主觀狀態的要求的話，那么，“給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失”似乎就是一種無過錯責任。即便立法者的本意并非如此，這樣的法律規定仍然給人們造成了很大的誤解。因此，我們在未來的立法中應確定，當監護人違反善良管理人之注意或法定的義務時，應當對被監護人承擔責任。

監護終止的事由包括被監護人和監護人兩方面的因素。被監護人的因素包括未成年人之成年或精神病人之治愈導致的監護的絕對終止：對于前者，自其成年之日起監護自動終止；對于后者，應由被監護人向監護權力機關進行申請。監護人方面的因素則較為復雜，包括監護人死亡、出現破產等無力履行監護事務的情況、發生法律禁止充當監護人的理由、監護人違法履行職權被撤銷監護資格等。

結語

民法上的諸多制度都可以在羅馬法上找到源頭，監護制度也是如此。我國民法最初基本上是法律移植的產物。而在移植的過程中，我們不免在一些基本的概念和體系的理解上發生細微的誤差。這種誤差也許是當時的社會現實影響的結果，但在我們的民事法律體系初步建立，欲進行一種法典化的構造的時候，我們就會發現，這種小瑕疵可能會產生巨大的危害。對監護制度的重新梳理與整合是對其中某些瑕疵的修復，但愿能發揮積極的作用。

[1][意]朱塞佩·格羅索.羅馬法史[M].黃風譯.北京:中國政法大學出版社,1994:82.

[2]周柟.羅馬法原論(上冊)[M].北京:商務印書館,1996:241.

[3][英]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風譯.北京:法律出版社,2000:92.

[4]何勤華.外國民商法導論[M].上海:復旦大學出版社,2000:480.

[5]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,2000:117.

[6]夏利民.民法基本問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2002:70.

[7]徐國棟.試論完善我國監護制度問題[J].西北政法學院院報,1987(2):58-63.