論腦死亡者器官捐獻移植的立法規范

羅洪洋，徐 明，2

（1.中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073；2.武漢長江工商學院 法學系，湖北 武漢430065）

一、問題的提出

器官移植被譽為“現代醫學之顛”，極大地提升了現代臨床醫學治病救人的能力，成為挽救某些器官病變或衰竭患者的最后手段。但是，現實而緊迫的問題是：可供移植的人體器官來源嚴重缺乏，器官移植中器官供求矛盾突出。黃潔夫等人在國際著名醫學雜志《柳葉刀》（TheLancet）上發表文章稱，中國每年大約有150萬人因末期器官功能衰竭需要器官移植，但每年能夠使用的器官數量不到1萬，供求比例達到1:150。有學者指出：每年很多病人在等待合適器官的過程中去世——這盡管是一個世界性的難題，在中國卻因為傳統習俗和器官捐贈法律不完善等原因更為突出。[1]

人體器官是人的重要組成部分，是個體生命健康及人格尊嚴的重要載體。摘取某個人正常健康器官的行為極可能與其是生是死、健康與否等息息相關，自然不僅僅是簡單的技術問題，而是一個“應當與不當”的社會倫理道德的規范問題。但基于器官移植治病救人的善良目的及其顯著成效和廣闊前景，現代社會器官移植技術被廣泛接受和運用。現在的問題不在于器官移植技術不發達，而是如何擴大人體器官來源，從而獲得足夠數量的可供移植的人體器官。其中一個重要的解決途徑就是腦死亡者器官移植。有學者主張將腦死亡作為人的死亡判斷標準，即人的大腦出現不可逆轉的死亡就標志著人的死亡，即便仍有心跳和呼吸也已成為尸體。尸體較活體而言，摘取可供移植器官的接受程度顯然更高。摘取尸體器官進行移植可以有效地挽救重病患者的生命健康，更具社會正當性。

在人類社會的歷史發展中，死亡已很難說僅僅是一個醫學判斷問題，而是一個廣泛牽涉社會倫理道德、宗教思想、心理等諸多領域的問題。幾千年來，傳統觀點都是將心跳和呼吸停止作為人死亡的確切無疑的標準，學者們通常稱之為心肺死亡說。現代社會的腦死亡說與心肺死亡說孰優孰劣，應如何協調二者之間的關系，一直是社會關注的熱點問題。如何判斷某個人的死亡，是器官移植的重要基礎問題。本文即首先從死亡判斷加以探討，厘清各種死亡判斷標準及關系，然后以此為基礎探討腦死亡者器官移植的法律規范問題。

二、腦死亡的證成及其死亡定位

（一）從心肺死亡到腦死亡

關于死亡的判斷標準，我國尚沒有明確的立法。這或許是因為死亡問題具有深厚的歷史底蘊，死亡判斷承載著人類社會幾千年來形成的生死文化觀念，難以成為現代法律規范的調整對象。與之相應，有學者提出：“我國法律一直并未對死亡標準立法，死亡標準是醫學問題，只要不違反社會公共利益，法律是沒必要介入的。而且死亡標準是隨著科學的發展而呈開放性的，不宜以法律明文規定。”[2]相關死亡標準的爭議則主要是社會實踐和理論研究中的問題，概括來講就是傳統的心肺死亡說與現代醫學的腦死亡說。

傳統觀點把心跳和呼吸的停止作為死亡的判斷標準。上世紀60年代之前，死亡必須發生在心跳和呼吸活動停止之后，一直是死亡無可爭辯的標志。心肺死亡說之標準可細分為心臟死和肺死亡。心臟死或稱心死亡，是指原發于心臟功能不可逆中止所引起的死亡。此時，心跳停止先于呼吸停止和腦功能的完全停止。心臟死亡最主要的原因是心臟本身的嚴重損傷或疾病，其他原因如各種休克、電流通過心臟的電擊、具有心臟毒性的毒物中毒等也能引起心臟功能不可逆中止。[3]死亡意味著人體活動的停止和歸于寂靜，表現于外的呼吸活動的停止通常也被作為個體死亡的重要標志。而且，部分人的死亡并不是“因心而死”，其死亡過程不是開始于心跳停止，而首先表現為呼吸停止。一旦呼吸發生不可逆轉的停止，繼而才是心跳停止。當這一過程不可逆轉地發生時，個體死亡，此即呼吸死或肺死亡。

腦死亡可追溯至1959年第23屆國際神經學會上提出的“昏迷過度”概念。學者在報道23例這種病理狀態時使用了“腦死亡”一詞，并提示：凡是被診斷為“昏迷過度”的病人，蘇醒可能性幾乎為零。此后，腦死亡為醫學界所廣泛接受。世界上第一個腦死亡診斷標準是1968年的美國“哈佛標準”。在當年的第22屆世界醫學大會上，美國哈佛醫學院腦死亡定義審查特別委員會將腦功能不可逆性喪失作為新的死亡標準，具體診斷標準為：（1）不可逆的深度昏迷；（2）無自主呼吸；（3）腦干反射消失；（4）腦電波消失（平坦）。在此影響下，世界上許多國家采用了“哈佛標準”或與之相近的標準。隨著醫學對人腦結構和功能的深入認識——呼吸中樞位于腦干，因而腦干功能受損直接導致呼吸功能停止，上世紀70年代，英美國家率先提出腦干死亡就是腦死亡。1971年，美國提出腦干死亡就是腦死亡的觀點，英國皇家醫學會于1976年制定的腦死亡標準也確認了腦干死亡說。當一個人的腦干永久性完全喪失功能，以致呼吸功能不可逆地喪失，隨后身體的其他器官和組織也會因為沒有氧氣供應而逐漸喪失功能。因此，腦干死亡就是腦死亡，腦死亡即人死亡。應該說，以腦干死亡作為死亡的判斷標準具有一定的科學性，但以部分人腦的死亡作為大腦的死亡，以腦干呼吸中樞的死亡作為人整體的死亡，還是難以令人信服。在此意義上，目前多數國家還是采用全腦死亡的標準，只有部分西方國家采用腦干死亡的標準。

（二）觀點評析：從道德情感主義到功利主義

筆者認為，傳統的心肺死亡說主要代表著前醫學科學時代對死亡的社會、倫理和道德判斷，蘊含著樸素的道德情感主義；腦死亡則是現代社會對人死亡的醫學科學認識，而且這種認識與醫學臨床獲取人體器官以進行器官移植緊密相連，體現出濃厚的功利主義色彩。二者之間難免產生一定的價值沖突。

心肺死亡說是人類社會千百年來普遍接受的死亡判斷標準，是社會大眾標準，也是文化習俗和倫理宗教的標準。自古以來，人們極其重視生死問題。生死不僅是個體的自然事件，更是廣泛涉及社會文化、歷史傳統和倫理道德的問題。譬如，不同民族、國家和地區普遍存在喪祭禮儀的死亡文化，在寄托哀思、表達尊重之外，嚴肅而費時的禮儀程序何嘗不是對死亡準確判斷的重視？傳統觀念中的死亡直接表現為心跳和呼吸的停止，而將其作為死亡的判斷標準具有以下優勢：一是客觀、形象，有利于準確作出判斷。心跳和呼吸是人的生命活動集中的客觀外在表現，普通民眾能夠清楚地觀察到心臟跳動、脈搏、呼吸氣息等。而明確可辨的客觀標準很好地符合了死亡判斷的嚴謹性。二是社會認同感強。心肺死亡說作為傳統標準，承載著人類社會對死亡判斷的文化認同。在傳統社會，死亡意味著沉寂和終結，讓民眾接受“一個心臟仍在跳動，氣息尚存的人已經死亡”是難以想象的。在現代醫學出現之前，死亡的判斷標準主要是直觀的心跳和呼吸停止，可以說是一種經驗判斷的結果，具有較強的社會認同感，反映了廣大民眾的樸素道德情感。

醫學的發展改變了死亡的定義，也深深影響著死亡的判斷標準。雖然腦死亡說的具體判斷標準存在一些爭議，但并不妨礙其成為一種不同于傳統心肺死亡說的全新死亡判斷標準。腦死亡不啻于現代醫學科學的死亡判斷標準。它不僅由醫學界率先提出，而且必須借助醫務人員進行專業判斷，如檢查腦功能情況的腦電圖必須由醫務人員通過專業儀器作出。在現代社會提出腦死亡標準的合理性在于：一是標準的科學性。在現代醫學科學中，人們充分意識到大腦之于生命的首要意義。大腦不僅是思想意識的物質載體，而且人的所有生命活動都受到大腦及中樞神經的調控。可以說，大腦功能的有無天然就是判斷生死的重要標準。二是標準的醫學和社會價值。腦死亡與器官移植緊密相連。在器官移植中，摘取活體器官涉及供體的生命健康權利、社會接受度等，往往受到傳統文化和法律規范的嚴格限制，而通過腦死亡判斷標準確定某人死亡之后，再依法摘取尸體器官，顯然具有較高的可接受性。根據腦死亡說，一旦大腦功能不可逆地喪失，即使存在心跳和呼吸，也是“有心跳的尸體”。這在某種程度上意味著人的死亡界定點的提前，我們就可以依法摘取那些仍具有良好活性的器官。腦死亡判斷標準無形之中即滿足了器官移植的需要。實踐中，腦死亡者往往是罹患嚴重疾病而陷入深度昏迷的患者，基本上蘇醒無望。腦死亡者已經喪失了基本的知覺和自主意識，自然也不可能參與社會活動。腦死亡者在沒有醫學生命維持系統的情況下，心跳和呼吸會在一段時間內相繼停止，而繼續維持其心跳和呼吸則會給患者家屬造成巨大的經濟壓力，也會耗費大量寶貴的醫療資源。在此意義上，腦死亡判斷標準有利于提高人體器官的利用效率，節約有限的醫療資源，也有利于減輕腦死亡者家屬的經濟負擔。

心肺死亡說和腦死亡說各有合理之處，但都存在問題。心肺死亡說不得不面臨醫學發展中的難題——在醫學上，大腦才是生命活動的關鍵。如心肺復蘇術、人工呼吸儀器等生命維持系統完全可以使那些已經喪失大腦功能的人長時間地具有心跳和呼吸，但因缺乏人的認識、意志和自主活動，這種單純的心跳和呼吸很難說仍具有人的社會意義。腦死亡說的問題則在于腦死亡的具體判斷標準本身仍是一個值得探討的問題，如全腦死亡、腦干死亡等具體標準不一。而且，腦死亡標準與器官移植的開展緊密相連，功利性明顯，在方便獲取可供移植器官的情況下，難免讓人擔憂其中潛藏的道德風險，即可能在某人還沒有真正死亡的階段，非法提前摘取其人體器官，從而觸犯刑法，構成故意傷害和故意殺人罪。

（三）腦死亡的死亡定位：死亡二元論

就歷史發展來看，死亡判斷似乎經歷著從心肺死亡到腦死亡的演變，但腦死亡并非終點，而只是其中的一條支路。死亡標準走向折衷融合在所難免，心肺死亡又何嘗不是心臟死和呼吸死的融合呢？心肺死亡說和腦死亡說各有優缺點，客觀上為二者的融合奠定了基礎，而人的死亡既可源于心肺死，又可源于腦死亡，二者可以并存。

折衷融合的死亡標準是死亡二元論，即將心肺死亡與腦死亡并列作為死亡的判斷標準。例如，1980年美國的《統一死亡判定法》（DDA）對死亡的判定為：循環和呼吸功能不可逆性終止，或包括腦干在內的全腦功能不可逆性終止。死亡的判定出現雙軌制，即心肺死亡和腦死亡并存。[4]德國、日本和我國臺灣地區都采取死亡二元論的判斷模式。但是，腦死亡一般被謹慎地限于個別的特殊情況，通常做法是將腦死亡配合器官移植，將其寫入器官移植法令中，作為尸體器官移植的重要程序。

生死的界定至關重要，先后有心臟死、呼吸死、心肺死亡、腦死亡等概念。在筆者看來，簡單地基于死亡的直接原因，上述死亡概念并不存在問題，畢竟心、肺、腦這三大器官及其系統構成了人的生命基礎。但是，能否以其中某一器官或系統的死亡作為整體的人的死亡值得思考。傳統社會雖已存在心臟死和呼吸死，但一般會合二為一作為死亡的判斷標準，僅有其一，尚不足以判定一個人的死亡。腦死亡的提出則深化了人們對死亡的認識，體現出現代醫學科學對人體死亡的本質探索，即心跳、呼吸和大腦功能緊密相連，心肺死亡與腦死亡只是表現于外的現象與隱藏于內的本質的關系，死亡是心臟及循環系統、呼吸系統、大腦及神經系統三者的整體死亡。不少學者亦主張死亡的綜合判定說，即以心臟停止、呼吸停止和瞳孔反射消失為死亡的三征候說，其根據是：心臟的血液循環機能、肺部的呼吸機能、腦干自律機能（生命維持機能）三者之間是互相依存的，無論哪一種機能發生不可逆的停止，其他兩種機能在短時間內（數分鐘內）也會停止。此所謂“生命的三角關系”。[5]而且，鑒于死亡判定的嚴肅和確鑿要求，這種思想頗具影響力。有學者特別說明：三征候說建立在心肺功能喪失說的判斷基礎上，仍是傳統死亡標準的類型之一，只是該說偏于強調臨床實踐，死亡必須透過先后具體的檢驗程序進行判斷。因此，三征候說與心肺喪失說皆一致認為，死亡就是人類體內循環、呼吸不可逆的終止以及中樞神經系統的功能停止。[6]

隨著現代醫學的發展，腦死亡的提出及傳統心肺死亡說演變成為心、肺、腦死亡的三征候說，反映出生死判斷的審慎。然而，從傳統心肺標準到心肺腦三征候，顯然不是也不可能是腦死亡提出的初衷。如前所述，與腦死亡緊密相連的是器官移植，腦死亡是在器官移植取得重大進步并在臨床廣泛運用，但可供移植的人體器官稀缺而嚴重制約器官移植的背景下，由醫學界提出的。其在科學性之外，彰顯的是功利主義，旨在心肺死亡之外以大腦功能喪失作為死亡的標志，從而有利于摘取尸體器官進行移植。追本溯源，腦死亡說是對傳統心肺死亡說的一種重大突破，即不再以心肺的功能定生死，而是以大腦功能作為死亡的新標準。而且，雖然心、肺和腦三者之間血脈相通，往往“一損俱損”，但也并非一體。在醫學上，人是具有復雜生命現象的有機體，各器官或組成部分的功能喪失或死亡并非完全同步。盡管生命在心肺與大腦之間聯系緊密而存在營養供給和調控的關系，但它們各自的功能喪失或死亡也可能存在時間差。尤其是現代醫學出現后，當大腦及中樞神經系統功能喪失后，完全可以借助醫學設備長時間地維持心跳和呼吸。此時，是活人還是尸體呢？筆者贊同腦死亡，即此時是作為整體的人的死亡。大腦已經死亡，其功能的喪失不可逆轉，就意味著作為整體的人已經陷入不可逆轉的死亡進程，人的心跳和呼吸會停止，即使采用現代醫學設備勉強維持心跳和呼吸，也不過是延長死亡過程和延緩尸體的腐敗進程。換言之，已經腦死亡的人處于深度昏迷狀態之中，沒有自主的意識表述和行為能力，難以有效參與社會活動。反之，在這種情況下，如果及時進行器官移植，尸體器官往往還保持著死者生前的生理活性，這將大大提升器官移植的質量。

筆者傾向肯定腦死亡，但過分強調腦死亡而將其上升為死亡判斷一元論，則不太現實和過于激進。腦死亡完全是一個醫學臨床判斷的問題，僅憑民眾的肉眼觀察和經驗是不行的，何況具體的腦死亡判斷標準還存在爭議。經上述分析，筆者認為，我國腦死亡的立法應注意以下幾點：

一是嚴格腦死亡的具體判斷標準。目前，有關腦死亡的具體標準有美國的“哈佛標準”、世界衛生組織的標準及不同國家和地區的標準，僅美國、西歐和日本報告的腦死亡標準就有三十多套。其主要區別在于：有的強調腦死亡是全腦包括腦干功能的不可逆的終止。例如：1978年的美國《統一腦死亡法》（Uniform Brain Death Act，UBDA）將腦死亡定義為全腦功能包括腦干功能的不可逆終止；1997年的日本《器官移植法》將腦死亡定義為全腦包括腦干功能的不可逆停止，但與“植物狀態”不同，后者腦干的全部或部分仍有功能；1973年的第八屆國際腦電圖和臨床生理學會議認為，腦死亡是包括小腦、腦干，直至第一頸髓的全腦機能的不可逆轉的喪失。有的則主張腦干死亡。例如：1997年的德國《器官移植法》規定，腦干死亡就是人的死亡；英國有學者認為，生命決定于呼吸和循環中樞，所以腦干機能的不可逆轉停止才是腦死亡；我國學者一般將腦死亡定義為包括腦干在內的全腦死亡。從腦死亡到具體的腦干死亡，也許反映了醫學科技對人腦組織結構和功能認識的不斷深入以及對死亡認識的新觀念，但在我國，目前，腦死亡尚處于探索階段，還不宜以腦干死亡作為死亡的判斷標準。此外，腦死亡標準不僅應嚴格體現科學性和準確性，還應具有相當的明確性，以消除具體判斷中可能存在的人為的道德風險。在此意義上，腦死亡的判斷應具備判斷手段上的“善”。

二是腦死亡的判斷必須出于善良的社會目的。即任何人不得假借腦死亡的名義進行非法或不當的行為。醫學臨床提出腦死亡的概念就是為了解決人體器官移植中人體器官來源短缺的問題，而器官移植往往是挽救他人生命的最后手段。合理地利用尸體器官挽救他人的生命和健康，無疑為現代社會價值觀念所廣泛認可。相對于傳統的心肺死亡說，腦死亡說顯然有利于提升人體器官移植的質量。正是在此意義上，世界上現有的腦死亡立法一般都將其規定于相關的器官移植法律法規中，學者們在論述腦死亡時也一般將其與器官移植緊密相連。這理應成為我國腦死亡立法的有益借鑒。

三是協調腦死亡說與心肺死亡說的關系。心肺死亡說和腦死亡說分別以大腦功能和心肺功能的不可逆喪失作為死亡的判斷標準，事實上代表著人類社會的傳統和現代的死亡文化。心肺死亡說側重從心肺功能的喪失觀察人的死亡，凝聚了千百年來人們對死亡的直觀觀察和經驗總結；而腦死亡側重探討開始于大腦的死亡問題，是現代醫學科學發展的產物，其本身的判斷也必須借助醫學知識和臨床儀器。二者之間的顯著差別無形之中也為各自的適用厘定了邊界，即對于死亡的判斷，存在著一般民眾的心肺死亡判斷和醫學專家的腦死亡判斷。自然，我們不能要求一般民眾像醫學專家那樣準確地作出腦死亡的判斷。

綜上所述，筆者認為，我國的人的死亡判斷應以心肺死亡為主，以腦死亡為輔；而且腦死亡的運用應具有相當的社會合理性，即應與器官移植緊密聯系，腦死亡判斷不得出于任何非法或不當的目的。

三、摘取腦死亡者器官的理性界限

目前，腦死亡觀點越來越受到社會各界的認可。我國的器官移植在特定情況下已具備了嚴格的腦死亡判斷標準和程序。腦死亡即人死亡，其器官屬于尸體器官，摘取尸體器官并不存在侵害人的生命健康權利問題。

那么，這是否意味著器官移植可以任意摘取尸體器官呢？在沒有明確的尸體器官立法之前，本文嘗試從現有人體器官立法出發以解決問題。基于人體及其器官的特殊人身性，器官移植并不意味著可以任意摘取尸體器官。人體器官是人的有機組成部分和各種人身權利的載體，器官的組織結構完整和功能正常不僅承載著人的生命和健康權利，而且因人的主體性而具有深厚的人格色彩。因此，傳統的法律文化一直排斥人體及其組織部分的客體化。在主客體法律關系中，人只能作為主體存在，不能成為權利的客體。“雖然人體以有體物的形式存在，但活人的身體仍不得為法律上的物。”[7]“人的身體為人格所附，不屬于物。對于活人的身體及其一部分，不能成立物權。”[8]但是，對于已經與活體分離的器官的法律性質，學者們一般認為其構成法律上的物。“人身的組成部分，自然地由身體分離之時，如經分離后的毛發、血液等部分已非人身，而成為外界之物，當然得為法律上的物，得為權利的標準，可依照權利人的意思進行處分。”[9]可見，法律嚴格限制人體及其器官的客體化。在個體生命存續期間，只有脫離其身體的器官才可以被視作法律上的物。

盡管傳統觀點普遍反對人成為法律關系的客體，但已脫離人（活體）的組成部分可被視作法律上的物。究其原因，筆者認為這是由已脫離人的組成部分的自身屬性所決定的。醫學認為，人是復雜的有機整體，與人體脫離的組成部分已經與人的生命健康權利關系不大，反而愈發顯現出法律上物的特性——有體性、可被感知、為人所支配和控制，具有稀缺性、流通性和利用價值，民法上的物是可以被占有的財產。在器官移植中，人體器官成為了治病救人和挽救生命的重要醫療資源，也成就了其作為物的重大價值。應當說，脫離人體的器官已經喪失了生命健康權利，可以被視作法律上的物。在此意義上，筆者認為尸體器官同樣如此。雖然尸體器官尚沒有與人體脫離，但同樣與原所有人不存在生命健康權利的聯系，也可以被視作法律上的物。但這顯然是一種特殊的物，因為它們曾經是具有生命的人的有機組成部分，而且，人的死亡也不可能使其原有的一切權利歸零。較為典型的是人格尊嚴，即使人已經死亡，其人格尊嚴仍然不受侵犯。有學者主張尸體權利延續說，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續利益。如同人在出生之前對其胎兒的形體所享有的先于身體權的身體利益（先期身體利益）一樣，應予保護。[10]事實上，現行《刑法》第302條就專門規定了盜竊、侮辱尸體罪，嚴懲秘密竊取尸體或以暴露、猥褻、毀損、涂劃、踐踏等方式損害尸體的尊嚴，傷害有關人員感情的行為。

尸體及其器官作為物，意味著它們可以成為權利的客體，為特定主體所占有和使用。這就構成了移植摘取腦死亡者人體器官的法律基礎。但是，由于人體器官的特殊性，對尸體及其器官的利用應有一定的底線，不得作出有傷風化或踐踏死者人格尊嚴的行為。

[1]吳越.1:150中國人體器官移植現狀調查[EB/OL].http://www.dz www.com/huati/qgmm_1_1/qgmmzl/201110/t20111025_67244 16.htm,2011-10-25.

[2]曹玲玲.論器官權利[D].長春:吉林大學,2009.

[3]王保捷.法醫學[M].北京:人民衛生出版社,2002:11.

[4]陳忠華.現代死亡學[M].北京:科學出版社,2004:65.

[5][日]西田典之.刑法各論[M].東京:弘文堂,2010:8-9.

[6]林忠義.死刑犯器官捐贈之研究[J].月旦法學,2008(3).

[7]史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:250.

[8]梁彗星,陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,2003:22.

[9]史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:251.

[10]王利明.人格權法[M].北京:法律出版社,1997:82.