論我國的案例指導(dǎo)制度

劉 力

（西安政治學(xué)院，陜西 西安710068）

案例指導(dǎo)制度，是指法院在審理案件時(shí)遇到典型案例，將其判決作為判例，為其他法院法官審理案件時(shí)提供參考與指導(dǎo)，以后出現(xiàn)類似案件，在適用法律以及裁量幅度上都可參照相關(guān)案例進(jìn)行判決。案例指導(dǎo)在我國司法實(shí)踐中由來已久。最高人民法院在每一期《最高人民法院公報(bào)》中都刊登了大量的案例，作為地方高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院在司法審判中遇到類似問題時(shí)的參考。這一做法實(shí)質(zhì)上起到了對(duì)法院審判的指導(dǎo)作用。然而，此時(shí)的判例指導(dǎo)制度在形式上并沒有形成規(guī)范文本。直到2010年11月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），案例指導(dǎo)制度才在我國真正確立。截止2012年9月18日，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了三批指導(dǎo)性案例。這些指導(dǎo)性案例為我國各級(jí)法院的審判工作提供了參考與指導(dǎo)。但是，直至當(dāng)前，我國案例指導(dǎo)制度并不完善，對(duì)其進(jìn)行深入研究有著重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、案例指導(dǎo)制度建立的意義

（一）案例指導(dǎo)制度彌補(bǔ)了成文法的缺陷，利于優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)

第一，成文法具有一定的不周延性和不確定性。首先，人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，“無論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來考慮，人們都沒有能力預(yù)見到在實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。”①[英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，法律出版社1999年版，第13頁。現(xiàn)代社會(huì)千姿百態(tài)，人的認(rèn)識(shí)具有局限性，由此而導(dǎo)致我們所制定的成文法不能全面地反映和規(guī)范社會(huì)生活。這導(dǎo)致了大量立法空白的出現(xiàn)。案例指導(dǎo)制度確立后，可以通過一個(gè)個(gè)實(shí)用的、成功的案例，突破成文法帶來的不周延性，隨時(shí)解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以往未被發(fā)現(xiàn)的問題，補(bǔ)充法律漏洞。其次，我們的立法技術(shù)是有限的，立法者對(duì)成文法律的描述，往往會(huì)用很多有彈性的語言，從而導(dǎo)致不同的司法人員會(huì)因?yàn)閭€(gè)體的知識(shí)結(jié)構(gòu)、性格特征、工作經(jīng)驗(yàn)和能力等差異而作出不同的理解，對(duì)同樣的案件作出不同的處理。鮮活的案例更容易讓人理解案件審判的精髓，從而克服因?qū)Τ晌姆ǚl的不同理解帶來的“同案異判”現(xiàn)象。

第二，成文法具有一定的滯后性和沖突性。首先，成文法具有比較穩(wěn)定的特點(diǎn)。法律一經(jīng)頒布在較長的時(shí)間里是穩(wěn)定不變的，這就導(dǎo)致其不能很好地適應(yīng)國家經(jīng)濟(jì)、政治、文化等的發(fā)展與變化，缺乏靈活性。“法律是對(duì)已經(jīng)存在的社會(huì)生活的類型化和規(guī)則化反映，社會(huì)生活卻總是變動(dòng)不居的。這就決定了成文法總是落后于社會(huì)生活。”②孫謙：《建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。案例指導(dǎo)制度可以隨時(shí)通過司法審判為一類新出現(xiàn)的案件作出規(guī)范審判，從而克服成文法的滯后性。其次，由于立法主體、立法時(shí)間、立法時(shí)具體情況的不同，導(dǎo)致一些成文法出現(xiàn)法律沖突問題。雖然有法律沖突解決原則，但是，依據(jù)這些原則，有的法律沖突問題并不能得到解決。判例指導(dǎo)制度是通過對(duì)單個(gè)案件的審判結(jié)果，給出對(duì)此類案件審判的參照，從而解決因法律之間沖突帶來的具體案件的審理困難。

（二）案例指導(dǎo)制度有利于提高司法效率，維護(hù)司法公正

第一，案例指導(dǎo)制度有利于提高司法效率。“遲來的公正就是不公正”，這句古老的法諺從某個(gè)方面說明了司法效率的重要性。我國目前的司法系統(tǒng)面臨著很多影響司法效率的問題。例如，辦案周期過長導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)，缺少訴訟引導(dǎo)以致不能降低雙方對(duì)抗，訴調(diào)對(duì)接工作力度不夠無法從源頭上減少不必要的訴訟等。案例指導(dǎo)制度為處理這些問題提供了新的解決渠道，從而提高了司法效率。隨著最高人民法院指導(dǎo)性案例的發(fā)布，許多法官以相同或相似的判例來指導(dǎo)審理案件，減少了在適用法律和裁量幅度上的考量時(shí)間，縮短了辦案周期。另一方面，法院依據(jù)判例來說服當(dāng)事人，使得訴調(diào)對(duì)接工作更容易進(jìn)行，從而做到從源頭上減少訴爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。

第二，案例指導(dǎo)制度有利于維護(hù)司法公正。一方面，法官在審理與判例相同或相似案件時(shí)，因?yàn)橛小跋壤保拗屏朔ü俚淖杂刹门袡?quán)，使之不能也不敢濫用職權(quán)、枉法裁判。因此，案例指導(dǎo)制度便于上級(jí)法院、當(dāng)事人及監(jiān)督機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督。它能有效地約束法官的審判行為，避免“同案不同判”，從而更好地維護(hù)司法公正。另一方面，由于有“先例”作為指導(dǎo)，提高了法官的裁判質(zhì)量。以上兩個(gè)方面，都有助于維護(hù)法律的一致性和嚴(yán)肅性。諸多同案不同判的案件敲響了法律的警鐘。當(dāng)法律對(duì)同一類型案件作出不同裁判時(shí)，人們也會(huì)失去遵守法律的信心，使法律的嚴(yán)肅性遭受挑戰(zhàn)。而判例本身是正確適用法律和解釋法律的樣板，其適用能夠增加法律的確定性和可預(yù)測(cè)性、統(tǒng)一法律標(biāo)準(zhǔn)，從而確保法律的公平、公正。

二、案例指導(dǎo)制度存在的問題

（一）指導(dǎo)性案例的法律效力不明，指導(dǎo)作用有限

案例指導(dǎo)制度存在的最大問題，在于指導(dǎo)性案例的法律效力不明。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《規(guī)定》第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”在最高人民法院發(fā)布的《規(guī)定》中，并沒有明確指出指導(dǎo)性案例的效力，僅僅是強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)參照”。而對(duì)于如何“應(yīng)當(dāng)參照”最高人民法院并沒有給出進(jìn)一步的解釋，這對(duì)于貫徹案例指導(dǎo)制度造成了巨大的影響。

從字面理解，“參照”是參考、遵照的意思。即法官在處理與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，要遵照、遵循指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)。“應(yīng)當(dāng)”即必須，強(qiáng)調(diào)的是一種強(qiáng)制性，要求法官在審理類似案件時(shí)，必須參照指導(dǎo)性案例。那我們接下來進(jìn)行推論：發(fā)生應(yīng)當(dāng)參照而沒有參照指導(dǎo)性案例的情況，如果沒有令人信服的理由，則必將導(dǎo)致司法不公。但是，上述《規(guī)定》并沒有具體規(guī)定怎么參照，不參照?qǐng)?zhí)行有什么法律后果。當(dāng)有些法院依據(jù)法律賦予的自由裁量權(quán)對(duì)其不予參照，當(dāng)事人是否有上訴、申訴的權(quán)利？檢察院是否可以據(jù)此抗訴？《規(guī)定》里面對(duì)此并沒有明確規(guī)定，因而導(dǎo)致了指導(dǎo)性案例的法律效力不明，對(duì)地方各級(jí)法院的約束力不強(qiáng)，指導(dǎo)作用有限。

（二）指導(dǎo)性案例數(shù)量偏少，案件涉及范圍較窄

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案件是正確適用法律和司法政策，切實(shí)體現(xiàn)司法公正和司法高效，得到當(dāng)事人和社會(huì)公眾一致認(rèn)可，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一的案例。它們是案例中的精品案例、模范案例。正是因?yàn)槿绱耍瑢?dǎo)致了指導(dǎo)性案例的數(shù)量偏少。截止2012年9月18日，最高人民法院共發(fā)布了三批，12個(gè)指導(dǎo)性案例。其中，民事案例6個(gè)，刑事案例4個(gè)，行政案例2個(gè)，案件類型涉及合同糾紛、新類型受賄、死緩限制減刑等。這些案例都是精品案例，對(duì)類似案件的審判具有重大指導(dǎo)作用。但是我們還應(yīng)該看到，司法實(shí)踐中需要指導(dǎo)的問題更多，廣大法官尤其是基層法院法官在辦案過程中會(huì)遇到各式各樣的難題，希望得到權(quán)威的指導(dǎo)性意見。由此可見，已發(fā)布的指導(dǎo)性案例不僅數(shù)量偏少，案件類型也較窄，不能滿足廣大法官辦案的需求。

（三）指導(dǎo)性案例應(yīng)用缺乏監(jiān)督考評(píng)機(jī)制

當(dāng)前，最高人民法院一共發(fā)布了12個(gè)指導(dǎo)性案例，在司法實(shí)踐中可以對(duì)地方各級(jí)人民法院的司法審判工作進(jìn)行指導(dǎo)。但是這種指導(dǎo)在每個(gè)具體案件中體現(xiàn)出來的效用如何呢？指導(dǎo)性案例是否在法官審案中發(fā)揮作用，并沒有一個(gè)明確、直觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，如果沒有一個(gè)有效的機(jī)制去制約、監(jiān)督法官的審判行為，既可能造成濫用指導(dǎo)性案例的現(xiàn)象，又可能導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度流于形式而得不到有效的貫徹落實(shí)。在司法實(shí)踐中，我們不能把案例指導(dǎo)制度的良好運(yùn)行僅僅寄希望于法官的自覺，還必須建立完善的監(jiān)督考評(píng)機(jī)制，以保證案例指導(dǎo)制度在審判工作中發(fā)揮其應(yīng)有的效

用。

三、案例指導(dǎo)制度的完善

（一）明確指導(dǎo)性案例的法律效力

指導(dǎo)性案例是否能對(duì)地方各級(jí)人民法院的司法審判真正發(fā)揮指導(dǎo)作用，很大程度上取決于指導(dǎo)性案例的法律效力。首先應(yīng)當(dāng)克服的是“應(yīng)當(dāng)參照”這一彈性語言帶來的模糊性。最高人民法院應(yīng)盡快出臺(tái)《規(guī)定》的實(shí)施細(xì)則，在其中明確指導(dǎo)性案例的法律效力。當(dāng)然，指導(dǎo)性案例具體的效力等階如何，具有何種約束力，還值得我們討論。每當(dāng)一部法律頒布時(shí)，最高人民法院總會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。指導(dǎo)性案例的法律效力是否能等同于司法解釋呢？一些學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)有權(quán)力機(jī)關(guān)公開頒布后，案例就具有法律約束力。但是，其效力低于制定法，定位在司法解釋，屬于司法解釋的一種或者可取代司法解釋的地位。①朱建敏：《構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問題——基于效力定位的視角》，載《法治研究》2008年第7期。筆者對(duì)此觀點(diǎn)表示贊同。最高人民法院始終沒有出臺(tái)《規(guī)定》的實(shí)施細(xì)則，很大程度上也是對(duì)指導(dǎo)性案例的法律效力把握不準(zhǔn)。江西省高級(jí)人民法院研究室主任陳建平說過：“該制度還是一種站在門檻上的制度,可能跨出去也可能退回去,其生命力在于實(shí)踐,通過實(shí)踐來推動(dòng)可能是更好的方法。”無論如何，最高人民法院還是應(yīng)該盡快明確指導(dǎo)性案例的法律效力，以便案例指導(dǎo)制度在實(shí)踐中發(fā)揮更大的作用。

（二）建立案例指導(dǎo)制度的激勵(lì)機(jī)制

已發(fā)布的指導(dǎo)性案例總共只有12個(gè)，相對(duì)于司法實(shí)踐中龐大的案件類型與數(shù)量來說，實(shí)在是偏少。從《規(guī)定》的相關(guān)條款可以看出，指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生主要是依靠地方各級(jí)人民法院推薦，最高人民法院再從中進(jìn)行遴選。從指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生機(jī)制可以看出，要想增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量，就必須有大量高質(zhì)量的已審結(jié)案件做基礎(chǔ)。所以，應(yīng)當(dāng)建立完善的激勵(lì)機(jī)制，調(diào)動(dòng)廣大法官的主觀能動(dòng)性，確保每次審判的質(zhì)量，以增加指導(dǎo)性案例的來源。具體來說，可以與法官的目標(biāo)考核機(jī)制掛鉤，給予一定的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和精神獎(jiǎng)勵(lì)。

（三）建立案例指導(dǎo)制度監(jiān)督機(jī)制

指導(dǎo)性案例的發(fā)布，在很大程度上限制了法官的自由裁量權(quán)，要想充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用，則必須建立相應(yīng)的監(jiān)督考評(píng)機(jī)制，把法官審判類似案件時(shí)是否遵從了指導(dǎo)性案例明確、直觀地反映出來。這種監(jiān)督筆者認(rèn)為應(yīng)該是一種事后監(jiān)督。如，將法官?zèng)]有參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判作為當(dāng)事人上訴、申訴的理由之一，并且檢察院也可據(jù)此抗訴等。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確違背案例指導(dǎo)制度的后果，對(duì)因不參照指導(dǎo)性案例導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判的，要按照錯(cuò)案追究制度追究法官的責(zé)任；對(duì)因貪贓枉法而構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

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