我國胎兒對第三人人身傷害賠償請求權的探討

嚴 靚

（海南大學 法學院，海南 海口570228）

在當今社會，醫療事故、交通意外等事件層出不窮，胎兒在其母體內遭受侵害越來越多，對胎兒利益的保護也顯得越來越重要。我國現行對胎兒保護的立法僅存在于《繼承法》第28條：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額依照法定繼承處理。”這導致在司法實踐中，胎兒的利益得不到保障。例如在裴紅霞等訴錢明偉人身損害賠償案①已懷有6個多月身孕的裴紅霞被錢明偉駕駛的摩托車撞到了肚子，迫使其提前2個月產下女兒，但該早產兒的健康狀況被評為差。裴紅霞和剛出生的女兒將錢明偉告上了法庭，要求被告賠償孩子的生命健康損害費、孩子父母親的醫藥費、護理費及精神損失費等。中，法院對胎兒在母體內遭受損害，出生后能否行使損害賠償請求權存在疑問，即胎兒出生后是否具有原告資格，在現行法中找不到依據。《民法通則》第9條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”由此可見，我國法律并沒有將胎兒作為法律上的“人”。依據現行法律，法院將胎兒與母親視為一體，將胎兒的損害看做是母體的損害，通過母體行使損害賠償請求權。法院的這種做法只是權宜之計，立法機關應該完善保護胎兒合法權益的規范，以保障受侵害之人的合法權益。

一、胎兒享有人身傷害賠償請求權的理論依據

隨著文明社會和人本主義思想的發展，胎兒這個與“人”具有密切聯系的生命體的利益應當受到法律保護已經在學術界達成了共識。但是，其理論依據是什么，學者們卻意見不一，主要有生命法益保護說、權利能力說和人身利益衍生保護說。

（一）生命法益保護說

德國學者Planck認為，胎兒利益雖非權利，但屬于生命法益，任何人均有權享有。生命法益先于法律而存在，是人性表現與自然創造的一部分。生命所表現者，是生物自體之本質，生物自體因此而獲取其內容。任何人對生命法益均享有權利，故得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自然成長之妨礙或剝奪，皆構成對生命法益之侵害，所謂對健康之侵害，即系對生命發展過程之妨礙。胎兒利益受到侵害應認為是其內部生命過程受到阻礙，并未接受自然及創造所賦予之生命有機體的健康。法律在此方面應受自然現象之拘束，不容忽視。因此，何謂健康受損害，不能純依法律技術之邏輯概念而決定。健康法益本身既是來自創造，為自然所賦予，則當法律加以規律并賦予一定法律效果時，自應承認此種自然的效力。[1]

（二）權利能力說

該說認為胎兒享有權利能力，應當保護胎兒利益。胎兒雖未出生，但在母體內已經是一個生命體，應當享有和已經出生的人一樣的權利。該種學說被部分大陸法系國家所接受，主要有以下三種立法模式：一是概括主義，如瑞士和我國臺灣地區，指只要胎兒出生時是活體，即具有和嬰兒一樣的權利能力。如《瑞士民法典》第31條第2款規定：“子女只要出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”臺灣地區“民法典”第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”二是個別主義（列舉式），如德國和日本，指胎兒并不當然享有民事權利能力，只在特殊情況下享有。三是絕對主義，如我國大陸地區，指胎兒無權利能力，而權利能力必須始于出生。顯然，該立法模式已經不能適應當前司法實踐的需要，必須予以摒棄。

在認定胎兒權利能力的性質時，學界又存在兩種學說。一是法定解除條件說，認為胎兒在未出生時即享有權利能力；如出生時為死體，則權利能力喪失溯及至受胎時。該說被我國臺灣地區所采納。二是法定停止條件說，認為胎兒在出生前并無權利能力；只有當胎兒產下是活體時，權利能力溯及至受胎時；若產后為死體，則不享有權利能力。

（三）人身利益延伸保護說

該說認為法律應當保護人作為民事權利主體出生前以及死后的人身利益。出生前和死后的人身利益和人身權利相互銜接，構成完整的人身利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延續的人身利益與人身權利的系統性，決定了法律對自然人人身權利的保護必須以人身權利的法律保護為中心，并向前延伸和向后延伸，保護先期人身利益和延期人身利益。對胎兒的人身利益進行保護，就是對自然人的先期人身利益的保護。[2]

在以上三種學說中，筆者贊同權利能力說。首先，民事主體享有民事權利，是以其具有權利能力為前提條件的。只有承認胎兒在出生前即具有權利能力，才能全面保護胎兒利益。其次，生命法益保護說認為胎兒利益屬于生命法益，應當得到法律保護，但生命始于何時，終于何時，胎兒利益如何保護，又由誰來行使，該說并沒有說明。“生命法益”這個詞過于寬泛、抽象，不易被人們接受，而且會給法官帶來更大的自由裁量權。人身利益延伸保護說也承認胎兒具有權利能力，但是卻沒有說明為什么要保護胎兒利益。相比之下，權利能力說顯得更為合理。再次，筆者更加贊同權利能力說中的附法定停止條件說。法律之所以要保護胎兒的利益，是因為胎兒在母體內遭受某種侵害，并且出生后這種侵害還在延續。根據附法定停止條件說，胎兒必須是活著出生的，其權利能力才溯及至胎兒時期。采取該說可以避免立法與我國的計劃生育政策相沖突的問題。如果胎兒具有權利能力，即視同于一個自然人，是享有生命權的，而墮胎行為會侵害胎兒的生命權。在附法定停止條件說的情境下，墮胎時胎兒還未取得權利能力，因此并不存在侵害胎兒生命權之說。最后，胎兒活著出生后，可要求第三人承擔侵權責任。胎兒在出生前已經死了或者出生后是死體的，依據權利能力說則不享有權利能力。而胎兒事實上是母親身體的一部分，因此，母親可對自己受到的傷害提起侵權之訴。我國大多數學者贊同權利能力說，今后的立法也有采取權利能力說的趨勢。建議立法采取概括主義模式，抽象概括出保護胎兒利益的一般構成要件，以彌補個別主義模式的漏洞。

二、第三人對胎兒人身傷害侵權責任的構成要件

（一）侵害行為

侵害胎兒人身權的行為通常表現為：交通事故導致胎兒及其母親受到傷害，或者交通事故導致其父親喪失勞動能力或死亡，從而侵害胎兒的撫養請求權；在醫療行為中，父母因輸血感染惡性病毒，同時傳染給胎兒，或者因為醫生的醫療行為存在過失導致胎兒受損；環境污染導致胎兒在母體內畸形成長等。這些行為多具有一定的間接性，因為胎兒還在母體內，一般情況都是侵害母體，同時也侵害了胎兒。因此，一個侵權行為可能會產生兩個獨立的請求權，而母親要求加害人進行賠償等的請求權是否成立，不影響對胎兒的侵權行為的認定。此外，也存在直接侵害胎兒利益的侵權行為，如在出生的過程中，因醫院方面的疏忽造成胎兒毀容或身體殘疾，①《法制日報》2000年12月11日報道了“小石頭”一案，標題為《二十年后他向產鉗索賠》。在“小石頭”的出生過程中，醫院在助產時產程時間過長及產鉗留下了創傷，造成其出生后繼發性腦積水。但該類案件在司法實踐中很少發生。

（二）損害后果

王澤鑒先生認為：“損害系指權利或者利益受到侵害時所生之不利益。易言之，損害發生前之狀態，與損害發生后之情形，兩相比較，被害人所受之不利益，即為所害之所在。”[3]侵權行為對胎兒造成的損害后果主要是對身體的侵害，即侵害胎兒的健康權，包括身體的殘疾以及智力的缺陷，此外還有對胎兒身份利益的侵害，如胎兒出生后的受撫養的利益。健康權是指自然人以其肌體生理機能正常運作和功能完善發揮等人體活動的利益為內容的人格權，而胎兒的健康權是指其孕育期間所享有的生理機能的正常發育的權利。[4]侵害胎兒的健康利益就如同侵害自然人，因為胎兒在母體內能否正常生長，直接影響到其出生后能否成為一個健康的自然人。

侵害胎兒之損害結果的特殊性還表現為，有些侵權行為在侵害發生后即可被發現對胎兒造成了損害，如侵害胎兒撫養請求權的侵權行為。而有些侵權行為發生后并沒有立即被發現對胎兒造成了侵害。可能是由于當時的醫療設備或醫療技術有限沒有查出，或者是醫生的醫療行為的疏忽所導致等，損害后果的發生與侵權行為之間具有一定的時間間隔。在這種情況下，仍然應當認定該侵權行為產生了損害后果。因為根據侵權行為理論，侵權行為與侵害后果不必同時發生。而在認定損害后果時，采取權利能力說中的法定停止條件說比較適宜，因為損害后果通常在出生后才能被發現，并且其損害程度也只有在出生后才能比較準確確定。依據該說，胎兒活著出生后，即可向侵權行為人對其在母體內所遭受的傷害提出損害賠償請求。如果選擇法定解除條件說，胎兒在母體內就享有權利能力，但對胎兒的損害后果并不能及時發現。如果胎兒提前行使了損害賠償請求權，在出生后發現沒有發生損害后果，則還需將之前所獲得的賠償作為不當得利予以返還，徒添麻煩。

（三）因果關系

民法中的因果關系是指行為人的行為及其物件與損害事實之間有引起與被引起的關系。[5]為了更好地保護胎兒利益，對侵害胎兒的侵權行為宜采取相當因果關系說。臺灣學者史尚寬先生的解釋是：“一般的有發生同種結果之可能者，其條件與其結果為有相當因果關系……茍基于適當條件發生，其為通常所生之損害或為因特別之事情所生之損害，在所不問。”[6]有學者認為，相當因果關系說會擴大法律責任的范圍，筆者卻不贊同。因果關系只是確定責任的基礎，行為人是否應承擔責任，還必須考慮其是否有過錯。在認定侵害胎兒人身權利的侵權責任中采取過錯責任原則并適用相當因果關系說，并不必然導致法律責任范圍的不適當擴大，而只是擴大了可能承擔法律責任的主體范圍。胎兒一方只需證明原因行為與損害后果之間存在可能性即可，舉證責任大大減輕。對胎兒的侵害有時會發生在胎兒受孕前，如由于醫生的疏忽給胎兒的母親輸了有嚴重病毒的血液，而后母親在不知情的情況下懷孕，使胎兒也感染了此病毒。在此種情形下，依據醫療行為的過錯推定原則，①2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第8項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”也應當認定胎兒感染病毒與醫生的過失有因果關系。

（四）主觀過錯

對于對胎兒實施人身傷害的侵權行為人的主觀過錯認定，可以適用侵權行為法的一般理論。一方面，一般侵權人的主觀過錯通常表現為過失。侵害胎兒利益行為的間接性以及侵害發生時間的特定性等因素使其在實施侵權行為時可能并不知道胎兒的存在，或者對傷害胎兒持放任的態度。如一個人故意傷害一個婦女，即使他不想傷害胎兒，甚至根本就不知道胎兒的存在，這個人也對胎兒成立故意侵權行為（美國刑法稱之為“轉移的故意”[7]），仍應對胎兒負賠償責任。但是，在環境污染侵權中為無過錯責任原則。另一方面，父母對胎兒的侵權行為的主觀過錯應當為故意或者嚴重過失。

三、胎兒人身傷害賠償請求權的實現

我國現行法律對胎兒利益的保護僅體現在《繼承法》第28條，既不承認胎兒有權利能力，也不賦予胎兒損害賠償請求權。在司法實踐中，胎兒利益通常通過對母親的賠償來實現，或者根本沒有得到賠償。因此，承認胎兒具有權利能力和損害賠償請求權，要求賠償義務人直接對胎兒進行損害賠償顯得極為重要。

（一）損害賠償權利人

在胎兒人身傷害案件中，誰是損害賠償權利人，我們應當分三種情況討論。

第一，出生前已死亡或者出生時是死體的胎兒不具有民事權利能力，不能以自己的名義請求賠償。應當將其與母親視為一體，由母親行使損害賠償請求權。

第二，胎兒在出生前遭受非法侵害，而出生后不多久就死亡的，應當享有損害賠償請求權。該權利轉移給胎兒的父母，損害賠償金將作為胎兒的遺產予以繼承。我國《繼承法》也有類似規定：如果胎兒出生時是活的，一段時間后死亡的，該嬰兒所享有的財產應當作為其遺產，按照法定繼承處理。依據該條的立法目的和精神，我們可以將其用于胎兒的損害賠償請求中。這也是承認胎兒的權利能力、保障胎兒利益的體現。

第三，胎兒出生前遭受非法侵害，出生后健康受損的，享有損害賠償請求權的人應當是活著出生的胎兒。在胎兒人身傷害的案件中，實際受害者是已經出生并存活的人。只要侵害胎兒的行為符合上述侵權責任的構成要件，即可依據侵權法的一般理論處理，只是主體較為特殊而已。如果第三人的行為導致母親和胎兒同時受損，由于胎兒出生之后所發現的損害是實際存在的，而且該損害是對出生后的胎兒的侵害，母親對該損害并不享有損害賠償請求權，只能對自己身體或精神上的損害提出賠償請求。因此，活著出生的胎兒當然享有損害賠償請求權。如果胎兒出生后即發現受損事實，而嬰兒又是無民事行為能力人，則應當由其父母作為監護人以法定代理人的身份依法代為行使損害賠償請求權。如果侵權行為人實施的侵權行為造成的損害后果在多年以后才被發現，而被害人此時已經具備完全民事行為能力，那么行使該損害賠償請求權的人即為他自己。

二是要注重導向性。所謂導向性，就是將名師評選的條件和標準作為方向標、指揮棒，使每一個有志于成為名師的教師明確努力的方向。從加強教師隊伍建設這個意義上講，名師的評選既重在結果，同時也重在過程。從遴選指標體系各要素及其權重中，可以看出名師評選的導向性。

這里需要補充說明的一點是，胎兒享有損害賠償請求權的前提條件是活著出生。首先，胎兒在母體內遭受的傷害以及所受傷害的程度，一般要到出生后才能被發現并準確診斷評估。如果在出生前就請求賠償的話，原告很難證明損害賠償責任的大小。其次，活著出生的胎兒才享有權利能力。這樣的制度設計也可以避免與我國的計劃生育政策相沖突。如果胎兒死亡，對其進行損害賠償就沒什么意義了。有學者認為這侵害了胎兒的生命權。但筆者認為，生命權應當是針對已經出生的有生命體的人而言的。胎兒最后沒有活著出生，我們只能從生物學角度理解，將其視為母體的一部分。因此，侵權行為只會造成對母親生育權、身體健康權等的侵害。

以上三種情況是從直接損害賠償權利人的角度來考慮的。另外還有一種情況是，第三人造成胎兒出生后身體殘疾或者長大后缺乏勞動能力，從而使父母產生額外的經濟損失，如父母對子女的撫養費、因新生兒是殘疾人而產生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失，父母也可作為損害賠償權利人，要求第三人予以賠償。

（二）損害賠償義務人

本文中的損害賠償義務人指的是除父母之外的第三人。對于第三人作為賠償義務人，應當分兩種情況考慮：一種是對自己的侵權行為直接承擔責任的人；另一種是對他人的侵權行為依法應當承擔賠償責任的人，如雇主責任。因此，應當明確賠償義務主體，使胎兒的利益得到更好的保障。

（三）損害賠償的范圍

侵權行為人是第三人時，胎兒人身傷害的損害賠償范圍主要包括以下幾個方面：

1.侵害胎兒的健康權，侵權行為人應當按照人身損害賠償的一般方法給予賠償，主要包括日后必要的治療費用、必需的護理費用、后續治療費、生活補助費用等。導致胎兒出生后是殘疾的，還應當包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費用、額外支出的特殊教育費用等。

2.侵害胎兒出生后享有的受撫養權，第三人應當支付相應的撫養費，具體包括生活費、教育費等。我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定，受害人因傷致殘或死亡的，賠償義務人還應當賠償被撫養人的生活費。盡管法律未規定被撫養人應當包括胎兒，但胎兒當時已經在母體內，正常出生以后必然會被撫養。因此，在胎兒出生前，第三人的侵權行為導致胎兒的撫養義務人死亡或者殘疾而喪失撫養能力的，胎兒在出生后可以向第三人提出受撫養權受到損害的賠償之訴，由胎兒的法定代理人代為行使，請求予以支付相應的撫養費。

3.死亡賠償金。死亡賠償金是對死者近親屬的撫慰，是物質性損失賠償，是胎兒死后才由侵權人支付的債權，應當歸胎兒的近親屬所有，而不是胎兒的財產，更不是胎兒的遺產。由于第三人的非法侵害導致胎兒流產或死產的，第三人應當對胎兒的父母支付胎兒的死亡賠償金。

就精神損害而言，一般認為肢體殘廢，視覺、聽覺喪失及其他功能損傷喪失者，和容貌毀壞或身體致殘且喪失勞動能力者，今后的工作和生活會有一定的不便和影響，應被認定為較為嚴重的精神損害。對于死者的近親屬受到的精神損害的認定，還應當考慮死者在家庭中的地位以及關系密切程度等。[8]

5.對于胎兒的財產繼承權以及純獲利益的行為，由于侵權行為人的侵權行為導致了胎兒死亡，這部分權利隨之喪失。因為這類權利是屬于出生的胎兒的，不能隨意讓與或繼承，除非胎兒出生時是活著的；如果胎兒出生前或出生時已經死亡，這部分權利就喪失了；如果胎兒出生時是活著的，后來又死了，這部分財產才可以轉為遺產予以繼承。而對于這部分權利的喪失，其他人沒有權利請求侵權行為人予以賠償。胎兒的財產繼承權以及純獲利益的行為都是期待權，只有胎兒出生時是活著的，才能轉化為既得權，否則就歸于滅失。

（四）賠償義務人的免責事由

一般侵權行為中對侵權人適用的免責事由主要包括依法執行職務、正當防衛、緊急避險、受害人同意、不可抗力等。在侵害胎兒這個特殊主體的案件中，本文僅就特殊部分予以討論。基于胎兒還在母體內，上述情況的發生通常都是針對母親進行的，胎兒只是間接的受害者。如果是針對母親而造成的損害，第三人就可以免責；如果是故意針對胎兒進行的侵害，第三人就應當承擔侵權責任。這里需要說明的是，對于受害人同意這種情況，間接受害人主要是指胎兒的父母，直接受害人是胎兒。胎兒的父母同意并不能直接導致對第三人的免責，此時應區分第三人行為的合法性。

（五）損害賠償的訴訟時效

由于在胎兒出生前無法確認其受到傷害的程度，只有到出生后才能確認；有些侵害導致的疾病是隱性的、不明顯的，需要經過一定的潛伏期，可能十年、二十年以后才會顯現，因此，保護胎兒利益的訴訟時效應當從“知道或應當知道權利受到損害”時開始計算。我國《民法通則》第137條規定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效的期間。”針對胎兒這個特殊的民事主體，損害賠償的訴訟時效也應當適用該條的規定。

（六）過失相抵原則的適用

在父母對損害的發生有過錯的情況下，有學者認為，適用過失相抵原則將使胎兒的利益得不到有力的保護，也會對父母的隱私利益構成威脅，并導致家庭關系緊張，所以不宜適用。[9]還有學者認為，父母有過失的，對第三人可適用過失相抵原則，父母應當對自己的過失行為承擔責任。如果父母對自己的過失行為不承擔責任，而由第三人來承擔，勢必加重第三人的責任，顯失公平。筆者認為，第三人由于一般過失導致侵權，胎兒的父母對損害也有過錯的，二者可依據各自的過錯程度承擔侵權責任；但對于第三人由于故意或者重大過失導致侵權，而父母的過失僅是違反一般的疏于注意的義務而非真正的法律義務，則不宜適用過失相抵原則，應由第三人承擔全部責任。

綜上所述，由于我國目前對胎兒利益保護的相關法律非常之少，而侵害胎兒利益的案件又時常發生，我們可以通過借鑒其他國家和地區已經成熟的相關法律規定，盡快完善對胎兒利益的保護，彌補法律的空白。本文主要討論胎兒的人身傷害請求權，是胎兒利益保護的一部分。確認胎兒具有權利能力，是胎兒日后得以獲得人身傷害賠償的前提條件。當侵權行為人的行為符合侵害胎兒人身權益的責任構成時，活著出生的胎兒即可依據其在胎兒時期就享有的權利能力行使損害賠償請求權。

[1]王澤鑒.民法學說與判例研究（四）[M].北京:北京大學出版社,2009:183.

[2]楊立新.侵害胎兒人身利益的侵權行為[N].法律服務時報,2003-12-05(A06).

[3]王澤鑒.不當得利[M].臺北:三民書局,1990:34.

[4]李文明.淺析擴大民法保護胎兒利益的范圍[J].法制與社會,2008(11):356.

[5]王利明.民法中的因果關系探討[J].中國人民大學學報,1992(2).

[6]史尚寬.債法總論[M].臺北:榮泰印書館,1978:163-164.

[7]朱呈義.關于侵害胎兒人身利益的幾個問題[J].法學雜志,2005(6):83.

[8]姚輝.民法學原理與案例教程[M].北京:中國人民大學出版社,20 07:584.

[9]汪淵智.胎兒利益的民法保護[J].法律科學,2003(4).