論一般人標準

吳廣哲

（重慶市南岸區人民法院，重慶400060）

在刑法理論或解釋中，經常會涉及一般人標準。何為一般人標準？有無具體衡量準則？一般人標準是刑法理論無法割舍的愛還是難以舍棄的痛？本文擬對此進行討論。

一、刑法理論中對一般人標準的涉及

在犯罪的本質上以及關于實質的違法性的理解上，法益侵害說基本上處于通說地位，“對構成要件必須進行實質解釋，使符合構成要件的行為具有值得科處刑罰的法益侵犯性。”[1]何為值得科處刑罰？實質的解釋因人而異。如自來水公司的職員甲沒有經過住宅人乙的同意，以和平方式進入乙的住宅查看水表，依張明楷教授的觀點，此行為不值得科處刑罰，因為情節不嚴重。在實質的解釋中加入情節的考量，此情節從某種意義上起著定罪的作用。行為雖然符合構成要件的形式特征，但還應具備法益侵害性的實質特征。在確定有無法益侵害性所做的判斷時，因刑法并未明文規定，其最終的結論必定會涉及一般人的標準。

在構成要件中，規范的構成要件要素的類型中“是以一般文化的、社會的評價要素，即要求參照法律以外的倫理的、社會的、經濟的等一般文化性質的評價構成要件要素”。[2]比如說，淫穢物品、猥褻的、侮辱、損害、泄憤、微薄的價值等都附加了社會共同體的情緒和價值態度，這里的社會共同體也就是一般人。

在刑法的解釋上，如擴張解釋，是將刑罰法規使用的語言，擴大到超出其通常的含義所做的解釋，與類推解釋的區分有不同標準，“有人指出，擴張解釋是在詞語的‘可能的意義’的范圍內進行的，而類推解釋超出了詞語的‘可能的意義’，所以應考慮詞語的日常、自然的意義與所作的解釋的共同的程度、偏離的程度來決定‘可能的意義’。有人提出應以是否侵害了國民的預測可能性為實質標準（大谷實）。”[3]可能的意義和國民的預測可能性都涉及到一般人的標準問題。

在不作為犯中回避的危險可能性中，一般認為作為可能性大體指行為人具有實施積極行為、避免結果發生的可能性。但作為可能性是指行為人個人的作為可能性還是平均人的一般的作為可能性有不同的理解，在德國的個人標準說是有利的學說，日本的通說采取一般人標準說。

在相當因果關系理論的基本內容中，認定行為與該結果間是否具有因果關系，是根據一般人社會生活中的經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當的場合，在因果關系說內部存在客觀說、主觀說與折中說的對立。其中客觀說認為，應當以行為時存在的全部情況以及一般人可能預見的行為后的情況為基礎判斷相當性。

二、一般人標準的定義

刑法規范既是裁判規范，又是行為規范。首先，對一般人標準進行定義，必須考慮刑法作為一種行為規范所規制的對象。刑法行為規范所指向的對象是一般國民，如果一般人違反了刑法規范，就會受到刑法的制裁。因此，一般人的范圍應限定在刑法規范所調整對象范圍之內。其次，一般人標準應是一個集合體，而不是個別人。最后，一般人標準是集合體內多數人刑法智識的描述。綜上，一般人標準是指刑法規范所調整的對象中多數國民刑法智識的集合。

三、一般人標準的來源

法律的生命在于對公平正義的追求。“即使世界消亡，也要實現正義。”[4]因為法律的規范是針對一般人的行為規范，因此在正義的實現上是以一般化的正義表現出來的，而一般化的正義標準又要取決于人，而且是一般人的觀念。從保障社會正常運轉的功能來看，制度規范的建立必須要匯集個體的思想和行為，雖然個體間存在著差異，但最終求同的力量促使制度的產生。刑法作為指導人行為的最基本的規范，無論在刑法的立法還是司法過程中都會考慮一般人的觀念。刑法中一般人的標準是刑法立法時已經產生，并隨其適用過程而展現出來。

四、一般人標準在刑法適用中的作用

一般人標準是多數國民刑法智慧和認識的集合，不僅在刑法適用中具有整體感受功能，還有具體司法判決依據的功能。

整體感受功能是從一般人角度出發，多數國民刑法智慧和認識的集合必定是社會常識、常理、常情在刑法上的延伸。“常識、常理、常情”是指“為一個社會的普通民眾長期認同，并且至今沒有被證明是錯誤的基本的經驗、基本的道理以及為該社會民眾普遍認同與遵守的是非標準、行為準則。”[5]在刑法適用過程中，“常識、常理、常情”借助一般人標準這個針管注入了刑法規范的機體。因此，一般人通過各種渠道會對刑事判決有一個無形的評價過程來進行感受。“這人罪有應得”、“就占了一點小便宜，為啥判得這么重”等，一般人標準的感受功能就是通過上述這些最普通的語言栩栩如生地表現出來，無論是案件的定罪還是量刑如不符合常識、常理、常情，不符合多數國民的刑法智識，就會引起一般人刑法感情的失衡。從另一個方面來講，作為司法人員在對案件進行第一次閱讀時，也感受著一般人的感受。所以，無論是多數國民還是司法人員，一般人標準的整體感受功能都在起著無形的作用。這種作用具體表現為感受、傳達、指導等來影響刑法情感。如對于司法人員，在刑法的解釋上，“當一個法律條文有兩種解釋的時候，兩種解釋結果，不相上下都有其理由，難以判斷哪一種正確，哪一種錯誤。于是可以采用社會學解釋方法。首先假定按照第一種解釋進行判決，并預測將在社會上產生的結果，所產生的結果是好的，還是壞的。然后再假定按照第二種解釋進行判決，并預測所產生的結果是好是壞，對兩種結果進行對比評價，所謂兩害相權取其輕，兩利相權取其大。”[6]社會效果的好壞就是從一般人標準的整體感受角度進行掂量，從而能夠更好地把握案件的性質和司法的效果。一般人標準的具體司法判決依據功能并不限于上述所列舉，在諸如犯罪的本質以及關于實質的違法性的理解、規范的構成要件要素、刑法的解釋、不作為犯中回避的危險可能性、相當因果關系理論等中都有體現。

五、一般人標準的相關問題

一般人標準在刑法適用過程中也存在著問題。首先，如何確定刑法適用依據的一般人標準?一般人是什么人？不是指法律工作者，不是指法律博士生、法學教授，而是普通百姓。可究竟以哪一部分人的認識能力作為我們的判斷依據？學者之間對同一個問題尚且有不同的判斷標準，按照一般人的水平去判斷，怎么去判斷？可以說，什么預測可能性，什么射程等等，對法律的字面含義的理解都是非常抽象的一個原則，很難把握，很難避免眾口難調。”[7]一般人標準是個集合概念，具有某種程度的模糊性，容易成為個別人或一小部分人利用的工具。其次，司法人員在具體適用一般人標準時，其推理過程是由己推人，即將自己作為一般人進行適用。然而，“從理論上說，裁判規范與行為規范的內容不完全相同，似乎是有可能的。刑法典雖然只有一個文本，但是，相同的用語對于不同的讀者會具有不同的含義；讀者的變化，必然導致文本含義的變化。質言之，一般國民閱讀某個刑法條文所得出的結論，與司法人員閱讀某個條文所得出的結論，不一定是相同的。”[8]因此，司法人員以己推人地適用一般人標準，只是個碰運氣的概率事件，不具有符合其定義的科學性，也是與刑法的保障機能和罪刑法定原則相違背的。

既然一般人標準在適用時具有某種程度上的不確定性，刑法理論卻又無法割舍。所以從實踐上應將一般人標準從時間、空間和人三個方面進行限定。任何一個案件都是人在具體時空環境下的產物，在刑法上適用一般人標準時也要做到將一般人觀念裝到具體時空的環境和案件里來進行考察。這里的時間包括一般人所處的歷史時間和案件的發生時間，空間包括一般人所處的社會環境和案件發生的具體環境，人指的是刑法作為行為規范所調整的一般人。由于司法人員適用一般人標準時的局限性，在現有條件下，可以借鑒國外陪審團制度，將一般人標準的認定權交還給一般人。讓多數國民的刑法情感借此參與到刑法的適用中來，只有這樣才能建立起刑法的公眾認同。正如有學者所指出的，“首先需要討論的是刑法公眾認同與社會基礎之間的關聯性。刑法對社會生活的調控應當是有限的。如果刑法干預不分時間、空間和事件性質,公民會不堪其擾,對刑法的行為不踏入刑法領域,我就不會受到刑法的無端打擊,我的自由便是不受刑法限制和約束的。而這種行為與刑法相關性、權力與權利相對性的認識,正是建構刑法信仰的前提,如果這種一般性認識都缺乏,討論刑法認同就是坐而論道。”[9]因此，應積極地從實體和程序角度制定具體規范來適用一般人標準。

[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:132.

[2]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社,2007:84.

[3]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社,2007:28.

[4]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社,2003:219

[5]陳忠林.“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀[J].太平洋學報,2007(6).

[6]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社,2003:150.

[7]王作富.罪刑法定原則及其價值取向[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=13806&key word=.

[8]張明楷.行為規范與裁判規范的分離[N].中國社會科學報,2010-11-23(10).

[9]周光權.獲取公眾認同[N].社會科學報,2002-10-01(06).