征兵行為的法律屬性分析

趙詩軼

（中國人民武裝警察部隊學院，河北 廊坊065000）

兵役征集，即征兵，是國防和軍隊現代化建設的一項基礎性工作，也是各級政府必須履行的重要職責。新兵質量直接影響到軍隊的戰斗力。做好征兵工作，向部隊輸送優秀兵員，是加強國防建設、維護國家穩定和長治久安的一件大事。對征兵行為的法律性質進行定位，有利于規范征兵工作，促進依法征兵。

一、關于征兵行為法律屬性的理論爭議

關于征兵行為法律屬性的爭議主要有兩種觀點：一種觀點認為，征兵行為是對人的國防行政行為，權力來源是行政權。所謂國防行政行為，是指國防行政主體依照憲法和法律賦予的權力，對武裝力量體系外、與軍事有關的國防建設和管理等公共行政事務，適用法律法規及規章作出的行政行為。國防行政屬于政府行政的范疇，在性質上是國家公行政，其權力來源于行政權，屬于行政權的下位權，具有行政權的一切特征和屬性[1]。另一種觀點則認為，征兵行為屬于一種軍事行政執法行為，軍事行政執法行為是軍事行政行為的一種[2]。從權力來源上看，軍事行政權是軍事權的一種。從以上兩種觀點可以看出，關于征兵行為的法律性質以及權力歸屬問題并沒有達成統一的認識，有待商榷。

二、界定征兵行為法律屬性的必要性

具體來說，對征兵行為的法律屬性進行界定，有利于厘清征兵機構的法律地位及其享有的權力，也有利于確定征集對象的法律地位及其應當履行義務的具體內容。同時，征兵行為的法律性質還決定其是否具有可訴性，直接影響著被征集公民權利救濟途徑的設置。從更深遠的意義來講，明晰征兵行為的法律屬性能為我國兵役制度的改革提供相應的法律依據和理論根據。這主要體現在對征兵機構設置的完善、職權的明確劃分、法律責任的承擔以及征集對象的權利保障等方面。總的來說，界定征兵行為的法律性質對于充分發揮征兵機構在兵員征集方面的領導組織能力，保障軍隊平時或者戰時補充兵員的需要，從而加強國家武裝力量建設，確保國家安全和社會穩定，具有重要意義。

三、對征兵行為法律屬性的定位

《國防法》、《兵役法》和《征兵工作條例》是我國兵役征集的主要法律依據，通過對相關法條的分析，筆者認為征兵行為應該包含兩個層面的含義：一是由國務院和中央軍事委員會發布征兵命令、決定征兵的行為；二是由具體的國家機關，即省軍區（衛戍區、警備區）、軍分區（警備區）和縣、自治縣、市、市轄區的人民武裝部針對特定對象實施征集的行為。對征兵行為的法律屬性進行界定，應該從上述兩個層面予以分析。

（一）國家機關發布征兵命令，決定征兵的行為是一種國家行為

最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細的規定：國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。由于立法規定得較為籠統，學者們對國防行為的具體內涵分歧較大。對于國防行為的范圍，有的學者認為包括兵役征集行為，也就是說征兵行為是一種國家行為。

筆者并不贊同此類觀點，對于征兵行為是否屬于國家行為，不能籠統地下結論，應當分情況討論。首先，并不是所有涉及國防和外交的行為都是國家行為。其次，對于國家行為應該有一個判斷的標準。國家行為應該是涉及國家主權、國家安全和國內重大問題，即涉及到國家的根本利益，而不直接影響公民個人的權利義務[3]。國務院和中央軍事委員會作為中央國家機關發布征兵命令、決定征兵的行為直接涉及國家軍事利益，具有高度政治性，并且國家軍事利益是一種重要的國家利益，是國家利益實現的重要保障[4]。所以說，國家機關發布征兵命令、決定征兵的行為毫無疑問是一種國家行為，不具有可訴性。與之相反，由具體的國家機關針對特定對象實施的征集行為，其直接影響的是征兵對象的權利和義務，因而不符合國家行為的標準。

（二）針對特定公民實施的征集行為是一種依職權的行政處理，其實質是政府兵役機關加予公民的兵役義務

我國行政法學者所論述的“行政處理”或者“行政處理決定”，實質上指的是狹義的行政行為，即通常人們所說的“具體行政行為”。一般認為，行政處理指的是行政主體為實現相應法律、法規、規章所確定的行政管理目標和任務，而依行政相對人申請或者依職權依法處理涉及特定行政相對人某種權利義務事項的具體行政行為[5]。一個行為是否為行政處理，主要看其是否具有以下幾個特征：一是主體為行政主體；二是對象是特定的；三是內容直接影響特定相對人的權利和義務。根據以上三個法律特征，針對特定公民實施的征兵行為在理論上應當屬于行政處理，是一種具體行政行為。

首先，從征集行為的主體上看，《兵役法》和《征兵工作條例》規定，省軍區（衛戍區、警備區）、軍分區（警備區）和縣、自治縣、市、市轄區的人民武裝部，兼各級人民政府的兵役機關。從上述規定可知，各省軍區、軍分區、人武部三級機構是征兵的主體機構，同時也是同級政府領導下的兵役機關，是政府分管征兵工作的部門。但值得注意的是，各省軍區、軍分區、人武部三級機構在性質上屬于軍事機關而非行政機關。筆者認為，此處各省軍區、軍分區、人武部三級機構行政主體資格的取得方式應當屬于行政授權。根據我國行政法學的相關理論，某一機構或者組織在獲得法律、法規的授權以后可以成為行政主體。《國防法》第13條第8款規定：“中央軍事委員會協同國務院領導和管理國防科研生產”；第13條第9款規定：“中央軍事委員會會同國務院管理國防經費和國防資產”。這就意味著軍事機關參與國防行政事務的管理活動有相關的法律依據。兵役征集工作應當屬于國防行政事務的范疇。只要是依照法律、法規的授權，以國家的名義行使行政管理權限的機構就可以成為行政主體，這一原則也應適用于軍事機關[5]。所以說，各省軍區、軍分區、人武部這三級機構對特定對象實施征集行為，是在有法律法規授權的情況下行使行政管理權，從而應該被視為行政主體。其次，從征集行為的對象上看，征集的是軍隊以外的社會成員和個人，對象是特定的。再者，從征集行為的法律后果上看，其直接影響征集對象的權利和義務，具體表現為權利義務的直接變動：要么獲得或喪失某項權利，要么承受或免除某項義務[6]。即公民因兵役義務的履行而由此產生的具體權利。

行政處理或稱行政行為，可分為依申請的行政行為和依職權的行政行為兩大類。筆者認為，針對特定公民實施的征集行為屬于依職權的行政行為。相較于依申請的行政行為，依職權的行政行為具有以下特征：一是更嚴格的法定性；二是更多強制性；三是積極主動性。針對特定公民實施征集的行為是各級兵役機關嚴格依照《兵役法》、《征兵工作條例》的有關規定，依職權主動實施，不以征集相對人的申請為前提而實施的行為。另外，從征集行為的保障手段上看，政府各級兵役機關依靠國家強制力組織實施的征集行為，實質上是履行國家賦予的征兵權，這種權力具有強制他人服從的效力，否則相對人將承擔一定的法律后果，如兵役行政處罰。

另外，與行政征收行為和行政征用行為相比，針對特定公民實施的征集行為，在形態上都表現為“征”，并且三者都是依職權的行政行為，但是針對特定公民實施的征集行為在特征上明顯區別于行政征收行為和行政征用行為。行政征收的實質是國家以強制方式取得管理相對人一定財產的所有權，而行政征用的實質是國家以強制方式取得管理相對人一定財產的使用權。兩種行為直接影響的是相對人的財產權。針對特定公民實施征集的行為雖然也是政府兵役機關處理征集相對人權益的行為，但這里的權益主要是指相對人的兵役權利和兵役義務。

綜上所述，針對特定對象實施的征集行為是一種特殊的行政行為，具體是指政府兵役機關按照《兵役法》、《征兵工作條例》的相關規定，依職權主動實施的處理特定公民權益的行為，其實質是政府兵役機關依職權主動加予公民的兵役義務。也就是說，此種行為將直接影響被征集公民的權利和義務，具有可訴性。

[1]田思源,王凌.國防行政法和行政訴訟法[M].北京:清華大學出版社,2009:35,56.

[2]夏勇.軍事行政法律行為研究[M].北京:法律出版社,1996.

[3]張建田.關于軍事機關具備行政訴訟主體資格的特殊情形的探討[J].法學雜志,2004(6).

[4]李佑標.軍事法學原理[M].北京:人民法院出版社,2005:31.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社,2011:220,269.

[6]楊海坤,章志遠.中國行政法原論[M].北京:中國人民大學出版社,2007:188.