價格合謀的識別與規制——基于反壟斷法視角的分析

合謀是人類社會普遍存在的一種現象。只要存在合作與溝通，合謀就不可避免。價格合謀是危害最嚴重的限制競爭行為，已成為各國反壟斷執法打擊的對象，主要市場經濟國家都已明令禁止。近年來，價格合謀在我國越來越頻繁地出現，企業通過價格合謀推動物價非正常上漲的事件屢見不鮮，典型的如方便面價格聯盟、電信企業“競合”協議、保險企業統一車險標準、中石油中石化聯合漲價等，這些價格合謀行為擾亂市場競爭秩序，損害消費者合法權益。如何規范“價格合謀”限制競爭行為，尊重保護企業自主定價權，維護公平的競爭環境是我國反壟斷執法機構面臨的一個突出而又亟待解決的難題。本文擬基于反壟斷法的視角，分析價格合謀的識別與規制，在介紹國外相關立法和實踐經驗的基礎上，結合我國實際提出對策建議，期望能為完善我國規制價格合謀行為的反壟斷立法和實踐提供些許參考。

一、合謀與價格合謀

（一）合謀的涵義

合謀（collusion）是一種古老的經濟政治行為，合謀理論最早的經濟學研究來源于卡特爾，屬于產業組織間的合謀理論范疇，[1]18-23這一時期對合謀的研究一般屬于靜態分析。張伯倫（Chamberlin）的《壟斷競爭理論》、瓊·羅賓遜（Joan Robinson）的《不完全競爭經濟學》,圍繞著競爭和壟斷的關系問題進行了更接近實際的全面研究，共同構成了“壟斷競爭論”，奠定了壟斷價格理論的基礎。

合謀這一概念是由美國經濟學家，斯蒂格勒（Stigler）和布坎南（Buchanan）在20世紀80年代研究政府管制經濟學和公共選擇理論時提出來的。合謀是一個常見的名詞，但作為學術術語，還缺乏統一的、準確的概念界定。Stanley Baiman、John.H.Evans 等認為，合謀就是一種私下的、法外的安排，其中代理人并不同意按照所有者的意志而行動。[2]梯若爾（Tirole）認為合謀是指兩個或兩個以上的經濟主體從個人利益最大化出發而相互勾結，對第三方利益造成損害的一種非正當行為。[3]合謀在漢語詞典中的解釋一般為共同謀劃、策劃、密商的意思。綜上，本文將合謀定義為，多個參與主體，從個人利益最大化出發而相互勾結，形成共同利益聯盟，并對其他參與方的利益造成損害的一種非正當行為。該行為通常在私下、法外進行。

合謀可以分為兩類，一類是有明確的合謀協議，蓄意勾結，即卡特爾（cartel）；另一類是隱蔽性的或默契性的合謀（tacit collusion），這種合謀沒有明確的合謀協議，但同樣達到了卡特爾合謀的效果。

（二）價格合謀的概念界定

我國法律未對價格合謀作出明確的定義，一般認為，價格合謀是經營者或經營者聯合組織通過訂立協議、決定，或共同行動的方式限制市場競爭的行為，即通過合謀達到價格壟斷。價格合謀嚴重違背了市場競爭原則，損害了消費者利益，干擾了公平競爭機制，擾亂了市場經濟秩序，是危害最嚴重的限制競爭行為，歷來為世界各國反壟斷法重要的規制對象。1890年《謝爾曼法》第一條規定：“任何限制州際間或與外國之間的貿易或商業的契約，以托拉斯形式或其他形式的聯合，或共謀，都是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，將構成重罪”。[4]日本《禁止壟斷法》第3條禁止企業之間進行不正當的交易，所謂的“不正當交易”按照該法第2條第6項，是指企業以契約、協議或者其他名義，與其他企業共同決定、維持或者提高交易價格，對數量、技術、產品、設備或者交易對象等加以限制，相互間約束或完成其事業活動，從而違反公共利益，對一定交易領域內的競爭構成實質性的限制。《歐盟職能條例》第101條第1款規定“凡企業間的協議、企業聯合組織的決議以及企業間的協調行為能夠影響成員國之間的貿易，且以妨礙、限制或者歪曲內部市場的競爭為目的，或者能夠產生這樣的后果，得被視為與內部市場相抵觸，從而予以禁止。”[5]

我國《反壟斷法》在第十三條（一）和第十四條（一）（二）和《反價格壟斷規定》第七條、第八條和第九條對價格合謀做出了禁止性的規定，并將價格合謀分為橫向價格合謀和縱向價格合謀。所謂橫向價格合謀，是指具有競爭關系的的經營者之間就其提供的商品或服務價格達成一致的行為，其目的是排除或限制競爭。橫向價格合謀是《反壟斷法》中最古老且內容最豐富的領域，在西方反壟斷法較為發達的國家形成了豐富的判例。所謂縱向價格合謀，是指不具有競爭關系的經營者之間（如生產商和批發商、批發商與零售商等），上游企業與下游企業之間對轉賣價格的固定或限定的協議，其損害了市場的競爭活力。我國《反壟斷法》將橫向價格合謀視為絕對禁止的商業行為，縱向價格合謀中僅對轉賣價格的固定和最低價的限制行為進行禁止，而對限制最高轉售價的行為并未做出規制，限制最高轉售價的行為無疑也會影響下游經營者的利益，但基本無損于消費者和社會公共利益，故我國仿效多數國家不對其加以管控。《歐共體條約》和《謝爾曼法》等未區分橫向價格合謀和縱向價格合謀，對兩種價格合謀按同樣的條件禁止與豁免。

二、價格合謀的識別

價格合謀是市場競爭中最為嚴重的違法行為，是反壟斷執法的重點，歷來為各國政府嚴格禁止。1890年《謝爾曼法》第1條即對價格合謀予以規制,德國《反對限制競爭法》第1條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”[6]163我國《反壟斷法》干預 “價格合謀”的目的是“矯正”市場失靈、“恢復”市場競爭秩序。其關鍵是在于保障市場機制發揮作用。

（一）價格合謀的表現形式

價格合謀的表現形式多種多樣，除直接固定價格外，還包括其他間接限制價格的形式，如共同提價協議，統一商品折扣協議，串投標協議等。不管哪一種表現形式，只要合謀的最終目的和效果是限制同行業之間的價格競爭，都可以歸為價格合謀的范疇。

價格合謀既有口頭形式也有書面形式，既可以是明示的也可以是默示的，既可以主動參與也可以被動參與。

（二）價格合謀的識別要件

在價格合謀的識別要件上，我國《反壟斷法》涉及不多，各國在認定價格合謀的構成要件上也存在一定的爭議，但基本都包含以下幾個方面的要件。

1.價格合謀的主體要件

從我國《反壟斷法》的規定來看，價格合謀的主體主要是經營者和行業協會。橫向價格合謀的主體是具有競爭關系的經營者。何謂“經營者”？《反不正當競爭法》第二條的規定，經營者是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。《反壟斷法》第十二條明確規定：“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。”前者強調經營者的“營利性”，有排除參與競爭的非營利性主體之嫌，而參與市場競爭的非營利性組織也可能成為價格合謀者；后者的“經營者”概念界定較為寬泛而且開放，不再以“營利性”作為構成要素，涵蓋了參與市場競爭的生產、經營及提供服務的所有主體，當然也包括從事“公益事業”的市場競爭的主體。

行業協會是非營利性的自律組織，其雖然不直接參與經營，但可以參與組織協會成員商定商品價格，進行合謀，損害市場競爭秩序。所以，我國《反壟斷法》把行業協議也作為價格合謀的主體加以規制，這也是世界許多國家的通行做法。

價格合謀由于存在“合議”、“協同”，非單獨經營者所能完成，故價格合謀的主體是兩個或兩個以上存在競爭關系的經營者。

2.價格合謀的行為要件

實施價格合謀的經營者在主觀上應具有過錯，即行為人具有限制競爭的合意或協調。合意、協調形式多樣，可以是明示或默示合意；合意、協調以排除或者限制競爭為目的，通過對價格的固定、變更和限定來達到避免競爭風險、牟取超常壟斷利潤的目的。經營者通過“合意”“協調”，利用結合的力量支配市場，限制競爭，這是價格合謀最核心、最鮮明的特質。

3.價格合謀的后果要件

價格合謀侵犯了自由公平的競爭秩序，嚴重限制了市場的競爭機制，損害了國家利益和社會公共利益，損害了消費者的合法權益。

公平自由的競爭秩序是市場經濟的核心，是確保市場經濟正常發揮作用的基石。一旦產品的價格被固定或限定，價格信號扭曲，傳遞供求信息的功能和調節生產的功能將喪失殆盡，其結果是價格不能客觀反映市場需求和容量，導致市場秩序混亂，造成社會資源嚴重浪費。

通過對價格合謀識別要件的主體、行為要件和后果要件的分析，以期準確把握合法的價格競爭行為與非法的價格競爭行為，打擊真正的價格合謀行為，保護市場競爭秩序。

我國《反壟斷法》將橫向價格合謀視為絕對禁止的商業行為，同時又規定滿足法定條件的橫向價格合謀可以適用例外原則。《反壟斷法》第七條規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”這一規定實際上排除了對這些特殊行業或企業限制競爭行為的反壟斷法適用。但具體哪些協議屬于絕對禁止的范疇，例外規定與禁止規定之間是何種關系？這些問題還需要以后的配套立法來補充和完善。

從國際經驗來看，對于價格合謀的反壟斷豁免日益嚴格，并且豁免的前提條件是該行為不會傷害市場競爭。反壟斷法是市場經濟的基礎性法律，它應該被盡可能地適用于所用的市場交易，而不論其屬于哪個領域；它應盡可能地適用于所有從事商業性交易的實體，而不論其所有制和法律形式。

此外，什么是“固定或者變更商品價格”？怎樣判斷具有競爭關系的經營者達成了價格合謀？《反壟斷法》沒有給出答案。

三、價格合謀的反壟斷法規制

（一）價格合謀的規制原則

合理原則和本身違法原則是反壟斷法中普遍適用的兩大原則，也是價格合謀的規制原則。

本身違法原則反映的是一個事實定位的問題，違法行為存在與否是做出裁決的基礎。該原則反映了反壟斷法對壟斷行為的高度警惕和嚴厲態度。在主要市場經濟國家的反壟斷法律實踐中，本身違法原則適用范圍比較狹窄，主要用于明顯損害經濟效率，對市場競爭產生嚴重影響，不會對經濟發展產生任何積極作用的壟斷行為。在適用本身違法原則時，只要經營者的特定市場行為屬法律禁止的范疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響，不必對案件作很多調查和研究，簡便易行，可以節約判案時間和費用，一般僅適用于部分“核心卡特爾”，如價格合謀、限產限售、劃分市場等。合理原則適用廣泛，該原則反映的是一個價值判斷問題，著重考量限制競爭行為的后果，以經濟效率作為考查標準，更適應對復雜市場行為的判斷，可以避免機械執法對正常經濟活動造成的消極影響。與本身違法原則相比，合理原則更加靈活，有助于經濟效率的提高，但由于賦予了裁決機構過大的自由裁量權，容易導致這種權力的濫用。合理原則與本身違法原則之間不存在根本沖突，一定程度上，本身違法原則可以理解為合理原則的必要簡化，二者存在相互融合之趨勢。

我國《反壟斷法》第十三條明確規定，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：固定或者變更商品價格，第十四條明確規定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格，即明確了價格合謀行為包括橫向價格合謀和縱向價格合謀均適用本身違法原則。按照各國立法和執法的一般通例，價格合謀被認為是極惡劣的“本身違法”行為，一旦確認該行為存在，無論其造成損害后果與否，亦無須證明是否損害競爭及消費者利益，都要加以禁止和懲罰。從我國《反壟斷法》《反不正當競爭法》的相關規定及司法實踐來看，我國是以適用本身違法原則為主，以合理原則為輔。

（二）價格合謀的懲處機制

關于價格合謀的處罰，我國《反壟斷法》在第四十六條進行了規定，主要是沒收違法所得和罰款，罰款為“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下”，“尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款”。“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”

在歐盟，觸犯反壟斷法規的公司最高將被處以相當于違規年營業收入10%的罰款，美國《謝爾曼法》甚至將價格合謀視為“犯罪”，要求追究刑事責任。2007年4月，歐盟競爭委員會宣布對喜力啤酒等三家荷蘭釀酒公司因結成非法“卡特爾”以操控荷蘭啤酒市場價格，被處以總額約2.74億歐元的罰款。其中，喜力公司被處以2.19億歐元罰款。相比歐盟，我國現行法律法規設定的違法成本較低，2013年8月12日國家發展和改革委員會宣布，上海黃金飾品行業協會因組織部分金店壟斷黃、鉑金飾品價格，被處以最高50萬元罰款；5家金店因壟斷價格被處以上一年度相關銷售額1%的罰款，共計人民幣1009.37萬元。其中，老鳳祥財報顯示，其2012年珠寶首飾產品營收194億元，即使按照1%的下限處罰，最少應該處罰2億，最多應處罰近20億。然而，最終僅處罰了323.29萬元，而且這些企業的違法所得未予沒收，也未追究這些企業的高管等主要負責人、直接責任人以及行業協會主要負責人、直接責任人的法律責任。相比之下，我國對價格合謀的處罰力度較輕，警示色彩濃厚，難以起到威懾作用。

四、完善價格合謀識別與規制的司法建議

隨著我國《反壟斷法》及其相關司法解釋的實施，價格合謀的反壟斷執法框架已初步形成，但在價格合謀的識別與規制方面仍存在不足，尚需進一步調整與完善，以使之更有效地保障市場競爭機制的良性運行。

（一）制定科學的價格合謀識別體系

明確價格合謀的概念界定，從生成機理、識別標準、歸責原則及主客觀因素等方面對價格合謀進行系統化識別。對現有規定進一步明確和完善，如明確將行業協會等組織實施的排除、限制競爭的行為及對其的處罰納入反壟斷法；明確具有競爭關系的經營者達成價格合謀的判斷標準；界定“固定或者變更商品價格”的具體形式等。

（二）制定配套法規，增強《反壟斷法》執法操作性

《反壟斷法》作為我國的“經濟憲法”，對于價格合謀的規定過于原則和抽象，可操作性不強。國家發展和改革委員會發布了《反價格壟斷規定》和《反價格壟斷行政執法程序規定》兩部行政規章，作為《反壟斷法》的配套法規，位階較低，行政管理可行，但法律效力不強。為了提高法律的明確性，增強法律的可操作性，指導經營者守法，應盡快制定頒布有關規制價格合謀的《反壟斷法》相關配套法規。

（三）完善價格合謀的懲處機制

2004年尼麗·克勞斯出任歐盟競爭委員會主席以來，歐盟對價格合謀采取了“零容忍”的態度，加大了執法打擊力度。我國《反壟斷法》實施至今只有五年左右的時間，執法能力和執法經驗都十分欠缺，如何設計和完善反價格合謀的懲處機制，提高價格合謀案件執法的有效性，成為需要迫切解決的問題。我國《反壟斷法》對價格合謀主要適用行政責任予以規制，輔以民事責任，除反壟斷執法機構的工作人員和嚴重阻礙反壟斷執法機構工作的個人外，無刑事制裁。為了提高價格合謀反壟斷執法的有效性，威懾企業價格合謀行為，應借鑒國際反價格合謀經驗，建立反價格合謀的綜合法律責任體系，盡快將刑事責任納入價格合謀的懲處機制。美國1890年《謝爾曼法》將價格合謀視為嚴重犯罪；英國的《2002 企業法案》將卡特爾刑事化，根據該法令，任何人，只要他與其他人不誠實地達成協議，兩個或更多的企業將從事一項或多項互惠的核心卡特爾安排，將面臨刑事懲罰的危險。[7]198鑒于在我國的經濟生活中價格合謀已不是個別現象，應在對壟斷協議予以民事、行政規制的基礎上，對于實施價格合謀行為，情節嚴重的，要予以追究刑事責任。

（四）擴大責任主體范圍，將企業高管、行業協會主要負責人及直接責任人納入法律規制對象

我國《反壟斷法》對價格合謀的法律制裁采取單懲制，即只處罰法人，不處罰個人。《反壟斷法》的責任主體未涉及企業高管等主要負責人或直接責任人以及行業協會主要負責人及直接責任人，而在經濟生活中，企業公司的違法行為、行業協會組織經營者達成的價格合謀的協議，實際上都是由企業的高管、行業協會負責人實施的。因而，將企業高管和行業協會主要負責人及直接責任人納入法律規制對象，是有效規制價格合謀的可行性措施之一。

《反壟斷法》是經濟憲法，是調整市場經濟關系的基本法律。由于我國的市場經濟和競爭秩序尚不完善，出于維護有效競爭的市場體制和社會公共利益的目的，在現行的反壟斷執法框架下，應進一步完善價格合謀的識別要件，明確引入合理分析原則，建立綜合性懲處機制，有效遏制價格合謀行為。

[1]羅建兵.合謀的生成與制衡[M].安徽:合肥工業大學出版社,2008.

[2]Stanley Baiman,John H.Evans and Nandu J.Nagarajan.Collusion in Auditing[J].Journal of Accounting Research,Vol.2 9,No.1,1991.

[3]J.Tirole.Hierarchies and Bureaucracies:On the role of collusion in organizations[J].Journal of Law,Economics and Organizations,1986(181).

[4]尚明.主要國家(地區)反壟斷法律匯編[G].北京:法律出版社,2004.

[5]王曉曄.反壟斷法[M].北京:法律出版社,2011.

[6]《各國反壟斷法匯編》編選組.各國反壟斷法匯編[G].北京:人民法院出版社,2001.

[7]王健.英國卡特爾刑事化問題研究[M]//于志剛.刑法問題與爭鳴.北京:中國方正出版社,2005.