當前我國國際私法對連接點的軟化處理

王曉艷

（海南大學 法學院，海南 海口570228）

一、連接點的概念及選擇

（一）連接點的概念

連接點，又被稱為連接因素或連接根據，是“沖突規范借以確定涉外民事法律關系應當適用什么法律的根據”。[1]在沖突規范中，連接點具有很重要的作用。例如，“結婚條件，適用當事人共同經常居住地法律”這一規定，形式上，“共同經常居住地”這一連接點是將沖突規范中的范圍即“結婚條件”和“當事人共同經常居住地”的法律聯系起來的紐帶；實質上，“共同經常居住地”這一連接點反映了結婚條件與共同經常居住地法律之間具有內在的實質聯系，結婚條件要受到共同經常居住地法律的約束，違反了這種約束，婚姻法律關系就不能成立。

（二）連接點的選擇

一個法律關系有諸多的構成要素，而連接點的選擇不是任意的。“連接點的選擇就是在一個法律關系的諸多構成要素中選擇一個最能反映該主體、事實和行為本質的，與之有最重要聯系的要素作為連接點以指引準據法的選擇。”[2]連接點的選擇是有客觀依據的。首先，它與一國的政治、經濟，特別是國際經濟活動的發展有密切聯系。“當事人意思自治”原則的產生即證明了這一點。16世紀以前，合同關系不允許當事人自由選擇準據法，到了18世紀，資本主義經濟得到了充分發展，意思自治的理論與資本主義的個人本位思想相一致，意思自治便成為了資本主義時期西方民法制度中不可動搖的法律準則。可以說，這一原則的確立是發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的必然反映。根據契約自由原則，既然當事人可以自由訂立契約，那自然有權選擇契約適用的法律，民法意思自治原則由此延伸和發展到法律適用法中。其次，連接點的選擇不是一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化。自“法則區別說”產生時起，歐洲國家一直用“住所地”作為屬人法的連接點，因為當時各國內部的法律都不統一，如當時的意大利各個城市共和國都有自己的“特別法”，即“法則”，根據當事人的住所地的法律來確定其身份、能力等問題最為合適。18世紀后，歐洲國家的政治局勢發生改變，而且還成了大量向外移民的國家，這時國籍原則占了統治地位，以滿足繼續控制和保護這些移民的需要。

二、連接點的軟化處理原因

近現代各國法律適用法立法的一個突出特點是對援引涉外民事關系準據法的連接點進行軟化處理（softening process），這反映了國際私法價值取向的轉變。傳統法律適用規范采用的連接點較為單一、固定，通常某一類法律關系只有一個連接點，側重準據法選擇的客觀性、可預見性、確定性和統一性，因而較為機械和僵化。傳統國際私法追求的形式正義力求實現法律選擇的秩序化，但是機械固定的連接點有很大的弊端，無法實現判決結果的實質公正。現代國際司法更加注重對個體公正的追求，即法律的適用結果的公正。它要求運用各種處理方式，盡最大可能地保證案件的實質正義。這是由于隨著科技進步、國際經濟貿易的發展、人員流動的頻繁，傳統的法律選擇方法也需要有所發展，需要注入更多的靈活性以適應不斷變化的社會現實。1951年，莫里斯在《哈佛法學評論》發表《論侵權行為自體法》一文，指出：“用一種單一機械的規則適用于某一法律行為的所有方面，似乎是不可能的。一個富有彈性的方法終究有利于法律選擇一個更適合的法律解決問題”。[3]

三、連接點的軟化處理在我國國際私法中的體現

運用“意思自治原則”來確定合同準據法是僵固的封閉型的系屬公式向靈活的開放型的系屬公式轉變的第一步。“最密切聯系說”的問世將連接點的軟化處理帶入了一個新的階段。新頒布的《涉外民事關系法律適用法》是我國第一部較為系統、完善的國際私法法規。它“以開放性、包容性、系統性為特征”，[4]將國際上對傳統連接點進行軟化處理的潮流推向一個新的高點。目前國際上軟化連接點的做法有兩種：一種是連接點由僵硬向靈活方向發展，另一種是連接點由簡單向復雜方向發展。我國《涉外民事關系法律適用法》對連接點的軟化處理也是從這兩個方面體現的。

（一）連接點由僵硬向靈活方向發展

1.意思自治原則和最密切聯系原則

《法律適用法》首先在總則第3條對意思自治原則做出宣示性規定，將意思自治原則由具體原則上升為基本原則。除合同領域外，委托代理、信托、仲裁協議、夫妻財產制、協議離婚、動產物權、侵權和知識產權轉讓及許可使用等領域均可適用意思自治原則，允許當事人自由選擇法律關系適用的準據法，更加注重當事人的意愿和實質公正，大大提升了整個涉外民事關系中準據法選擇的靈活性。

新法頒布前，最密切聯系原則只作為意思自治原則的補充原則適用于合同領域，現在新法將最密切聯系原則規定為我國法律適用法總的補充原則，適用于涉外民事關系所有領域。最密切聯系原則以法律關系中的諸多構成因素與該法律關系的聯系程度作為出發點，將選擇法律的自由權賦予法官，要求法官“在審理涉外民商事案件時，舍棄原來單一、機械的連接因素來決定使用法律的做法，考量并權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，綜合分析與該法律關系有關的各種因素，從質和量兩方面對主客觀連接因素進行衡量，尋找與確定一個國家或法域與案件的事實和當事人有最直接、最本質、最真實的聯系”。[5]

2.靈活的開放性的連結點取代僵固的封閉性的連結點

新法大量使用“經常居所地”作為屬人法的連接點，改變了我國以前的以國籍國原則為主、住所地主義為輔的方法，這是新法最為突出的特點。國籍較容易確定，但這一連接點的弊端在于這種標準的政治性，“當事人對國家的忠誠并不表明他在民事關系上與其祖國的法律之間存在內在聯系”。[6]國籍因素更多反映的是立法者的愿望，而不是本質聯系的表現。住所標準的弊端則在于它強烈的主觀色彩，要求當事人主觀上要有永久居住的意圖。當今社會人口流動頻繁，異國居住、結婚等行為成為普遍現象，當事人和自己的國籍、住所地的聯系日趨淡化，國籍、住所地作為屬人法的連接點已不能適應社會的發展，需要尋找更具彈性和可操作性的連接點。因此，我國也不再固定、僵化地適用國籍和住所來確定屬人法的適用，而是采用經常居所地這一更為靈活開放的連接點。其更能體現屬人法與經常居所地法律之間的本質聯系。

（二）連接點由簡單向復雜方向發展

1.可選性連接點的使用

隨著社會的發展變化，法律關系也變得更加復雜，解決法律問題的連接點的數量也隨之增加。可選性連接點包括兩種類型：一是結合性連接點。由于某些法律關系本身的復雜性，若由單一的連接點指引的法律來調整欠合理，因此選擇由幾個連接點指引的法律結合起來適用。比如《法律適用法》第30條規定：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人監護的法律。”這里的“經常居所地”和“國籍國”就是結合性連接點。二是互補性連接點。法律適用規范中有幾個連接點，依次適用各連接點所指引的法律，這幾個連接點共同調整該法律關系。例如《法律適用法》第23條：“夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。”這里就是依次適用“共同居所地”、“國籍國”這兩個連接點以確定夫妻人身關系應適用的準據法。增加連接點的可選性，擴大可選擇法律的范圍，適應了法律關系本身的復雜性，使法律關系在最大程度上有效成立，還有利于保護弱方當事人的利益，為法律適用的公平、公正提供了條件。

2.分割適用準據法

分割使用準據法包括兩種情況：一是同類法律關系的準據法分割指定。以合同準據法的指定為例，《法律適用法》把合同區分為兩大類：一類是一般合同，指特殊合同以外的合同；一類是特殊合同，有消費合同和勞動合同兩種。一般合同依合同一般性原則確定準據法，特殊合同根據合同的特殊性規定特殊的連接點來確定準據法。分割論反映了各類合同相互聯系又相互獨立的特性，分別規定不同的連接點使得準據法的選擇更符合日趨復雜的法律關系的各種具體情況，有利于合同法律沖突得到妥善解決。二是對于一個法律關系的不同方面進行分割。86年的《民法通則》第147條規定，中國人和外國人結婚適用婚姻締結地法律。這一規定不僅沒有覆蓋所有的涉外結婚情況，而且沒有對結婚的實質要件和形式要件加以區分。《法律適用法》第21條和第22條則對結婚條件和結婚手續加以區別規定。這是由于法律關系本身具有復雜性，并且一個法律關系往往由不同的方面構成，各部分之間具有相對的獨立性，有各自的重心，一概要所有的方面受一個連結點所指引的法律支配過于僵硬和不合理。

四、評價

新的《涉外民事關系法律適用法》從多方面對連接點進行了軟化處理，順應了國際上連接點軟化處理的潮流，體現了國際私法價值取向由形式正義向實質正義的轉變，總體上來說，是一次質的飛躍。但是，僅從連接點的軟化處理方面來說，還有兩方面不足，有待改進和完善。

一是關于反致的規定。這也是國內眾多學者對此法進行批判的一個理由。反致也是軟化連接點的一種方法，是增加法律選擇靈活性的一種方式。傳統的法律適用規范機械、僵硬，限制了法律選擇的范圍，一條法律適用規則只規定一個連接點，只能選擇一個國家的法律，過分強調地域、主權、國家這些理念，似乎維護了國家利益和國家主權，但是卻忽視了對個案當事人爭議的公正裁判，影響了法律適用的公正性。“反致是立法者和司法者經過利益權衡和價值考量而作出的理性選擇，這是反致制度賴以存在的真正基礎。”[7]目前我國仍不承認反致制度，似乎顯得有些保守，對連接點的軟化處理顯得有些不夠。

二是對可操作性考慮不足。例如新法第29條規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。”在司法實踐中，最多可能會在五個國家法律中選擇準據法，這自然增加了法律選擇的靈活性，但是法官在審理具體案件時，要查明并比較五個國家法律，尋找與確定一個與案件的事實和當事人有最直接、最本質、最真實的聯系的法律才可以作出判決，若是沒有窮盡查明相關法律的話，就可能出現法律適用錯誤。這似乎使得法官的司法任務過于繁重。連接點由簡單向復雜方向發展，增加了法律選擇的靈活性，在理論上更加關注了案件的結果公正，但同時也可能會使具體案件在實踐中難以操作。增加連接點的數量應有一定的限制和標準，也要考慮到實踐中的可操作性，在選擇的靈活性與選擇的確定性和可操作性之間做一個平衡。“靈活性不應該受到過多的指責，確定性、一致性和可預見性也不應該被拋棄，在兩者的矛盾互動關系中，應該確立一個動態平衡的標準。這就是法律公正或正義價值的實現。”[8]

[1]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社,2003:103.

[2]杜新麗.國際私法實務中的法律問題[M].地址:中信出版社,2005:17.

[3][4][7]齊湘泉.《涉外民事關系法律適用法》原理與精要[M].北京:法律出版,2011:333,1,120.

[5]杜新麗.從住所、國籍到經常居所地——我國屬人法立法變革研究[J].政法論壇,2011(3):32.

[6]袁發強.屬人法的新發展——當事人所在地法[J].西北政法大學學報,2008(1):111.

[8]李金鋒.試論最密切聯系原則的本質[J].長春市委黨校學報,2001(2):15.