淺議國際投資仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行

白倩倩

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京100088）

自二次世界大戰(zhàn)以來，經(jīng)濟(jì)全球化已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)的重要特征。上世紀(jì)70年代末，經(jīng)濟(jì)全球化的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容——投資自由化開始興起并逐步形成一種觀念，在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會(huì)2011年的《世界投資報(bào)告》可知，2010年全球外國直接投資小幅回升5%，雖然比危機(jī)前的均值低約15%，但仍高達(dá)1.24萬億美元。2011年直接投資持續(xù)回升，可達(dá)到1.4—1.6萬億美元。2012年可進(jìn)一步增至1.7萬億美元，并預(yù)期2013年達(dá)到2007年時(shí)的最高值①聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)2011年《世界投資報(bào)告》。。龐大的數(shù)字表明了國際投資的繁榮與活躍，以及其對(duì)全球經(jīng)濟(jì)的重要性。

自改革開放以來，為吸引外資加快本國建設(shè)，中國進(jìn)行了一系列法律和政策的調(diào)整。20世紀(jì)末，中國已經(jīng)成為吸引外資最多的國家之一。2008年次貸危機(jī)后，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)一蹶不振，新型經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)亦受到不利影響，全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度放緩，國際投資的規(guī)模有所減小。然而，根據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，2012年1月到11月，中國累計(jì)利用外資數(shù)額仍高達(dá)1013.96億元，而且這個(gè)數(shù)字不包括對(duì)銀行、保險(xiǎn)、證券領(lǐng)域吸收外商投資的統(tǒng)計(jì)②商務(wù)部外資司《2012年1-11月利用外資統(tǒng)計(jì)簡表》，http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/wstztj/lywztj/t20121219_148144.htm。。外商投資對(duì)中國經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)作用不容小覷。

隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)競(jìng)爭力的提升，在吸引外資的同時(shí)，也鼓勵(lì)本國企業(yè)對(duì)外投資。中國正在從傳統(tǒng)的資本輸入國，轉(zhuǎn)變?yōu)椤拜斎肱c輸出”并重的國家。2012年1月到11月，中國境內(nèi)投資者共對(duì)全球130個(gè)國家和地區(qū)的3596家境外企業(yè)直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)非金融類直接投資625.3億美元，同比增長25%。2012年12月舉行的第二十三屆中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)會(huì)議上，中方要求美國放開中國企業(yè)在美投資。種種數(shù)據(jù)和跡象表明，未來幾年，中國將繼續(xù)鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)行海外投資，實(shí)行“走出去”戰(zhàn)略。因此，研究投資者—東道國仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制，無論是對(duì)作為投資管理者的中國政府，還是對(duì)作為投資主體的中國企業(yè)，都有十分重要的意義。

一、現(xiàn)行投資者—東道國投資仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制概述

投資者—東道國投資仲裁是指對(duì)于因征收、國有化等事項(xiàng)產(chǎn)生的爭議，投資者根據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭議公約》（Convention on the Settlement of Investment DisputesBetween States andNationalsofOther States，以下簡稱《華盛頓公約》）或者東道國與母國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定，將以東道國為被告的爭議事項(xiàng)提交國際投資爭端解決中心（即ICSID中心）或者其他仲裁機(jī)構(gòu)③其他仲裁機(jī)構(gòu)主要指瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、海牙長設(shè)仲裁院、國際商會(huì)仲裁院。，中心或者仲裁機(jī)構(gòu)按照《華盛頓公約》或者其它仲裁規(guī)則對(duì)其進(jìn)行的仲裁。投資者—東道國投資仲裁機(jī)制使私人投資者可以對(duì)作為主權(quán)國家的東道國提起仲裁，這是它和普通商事仲裁以及國家間仲裁不同的重要特點(diǎn)。雖然《華盛頓公約》和幾乎所有雙邊投資協(xié)定沒有明確規(guī)定東道國也可以對(duì)投資者提起仲裁，但如果東道國對(duì)投資者提起反訴，ICSID中心通常會(huì)將其與原訴合并審理。[1]在這種情況下，投資者也可以成為投資者—東道國投資仲裁的被告。

仲裁庭的審理解決了案件本身的法律爭議和是非曲直問題，使當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任清晰明朗。但案件到此并未終結(jié)。因?yàn)槿绻俨猛サ牟脹Q得不到執(zhí)行，那么當(dāng)事人的勝利就只是停留在紙上的勝利，其權(quán)益就得不到實(shí)際的維護(hù)。雖然一般情況下，出于對(duì)國際習(xí)慣法“有約必守”原則的尊重和來自國際組織的壓力①ICSID中心理事會(huì)主席由世界銀行行長擔(dān)任。，東道國會(huì)自愿承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，但在特殊情況下，也可能出現(xiàn)東道國拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的情況。所以，制定一套保證仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的機(jī)制顯得尤為重要。裁決的承認(rèn)和執(zhí)行對(duì)于爭端的最終解決和當(dāng)事人權(quán)益的最后實(shí)現(xiàn)具有決定性的意義，是仲裁程序的必然延伸，可稱為爭端的“第二次解決”。二次世界大戰(zhàn)之后，一些殖民地國家紛紛獨(dú)立，走上獨(dú)立自主的民族復(fù)興之路。為了發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，這些新獨(dú)立的國家在本國范圍內(nèi)展開了大規(guī)模的國有化運(yùn)動(dòng)，并拒絕根據(jù)之前簽訂的不平等條約進(jìn)行賠償。這就不可避免的觸動(dòng)了西方發(fā)達(dá)國家的利益，使雙方之間產(chǎn)生矛盾甚至發(fā)生激烈的沖突。[2]

在投資者—東道國投資仲裁機(jī)制建立之前，國際社會(huì)主要有外交保護(hù)、向國際法院起訴、向一般仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁和尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)四種處理投資爭端的方式。然而，這四種方式各有弊端，無論從發(fā)達(dá)國家的角度，還是從發(fā)展中國家的角度，都不能取得很好的效果。首先，外交保護(hù)嚴(yán)重侵犯了東道國的主權(quán)，對(duì)于母國來說也費(fèi)時(shí)費(fèi)力，且不符合反對(duì)強(qiáng)權(quán)政治的國際潮流。其次，《國際法院規(guī)約》第34條第一款規(guī)定：“在本法院可為訴訟當(dāng)事方者，限于國家。”根據(jù)此規(guī)定，投資者需通過母國才能對(duì)東道國提起訴訟，向國際法院起訴的方式有違國際法，不便進(jìn)行。再次，由于主權(quán)豁免原則，投資者向一般仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也會(huì)遇到重重障礙。至于在東道國內(nèi)尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，由于新獨(dú)立的發(fā)展中國家法制并不健全，甚至沒有真正的司法獨(dú)立，故而并不能取得投資者和母國的信任。

正是在上述情況下，國際復(fù)興開發(fā)銀行主持起草了《華盛頓公約》。來自86個(gè)國家的一百多個(gè)代表經(jīng)過四次區(qū)域會(huì)議的討論之后，終在1965年達(dá)成最后協(xié)議，并于1966年開始生效。目前為止，《華盛頓公約》已經(jīng)有142個(gè)締約國。根據(jù)《華盛頓公約》，對(duì)于向ICSID中心提起的仲裁，仲裁庭要根據(jù)《公約》確立的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，締約國也必須根據(jù)《公約》的規(guī)定承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。《華盛頓公約》是投資者—東道國仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制建立的基礎(chǔ)之一。

另外一個(gè)對(duì)建立承認(rèn)與執(zhí)行投資者—東道國仲裁裁決機(jī)制至關(guān)重要的公約是《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。該公約于1958年6月10日紐約召開的聯(lián)合國國際商業(yè)仲裁會(huì)議上簽署，因此又稱《紐約公約》。截止目前，《紐約公約》已有130多個(gè)締約國。與《華盛頓公約》不同的是，該《公約》并不是專門調(diào)整投資者—東道國仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的公約，其規(guī)范的對(duì)象是所有需要承認(rèn)和執(zhí)行的外國商事仲裁裁決。因此，《紐約公約》比《華盛頓公約》的適用范圍更廣泛，但并不是所有締約國都允許根據(jù)《紐約公約》承認(rèn)和執(zhí)行投資者—東道國仲裁裁決。[3]

除了《華盛頓公約》和《紐約公約》，雙邊投資協(xié)定和區(qū)域投資協(xié)定也是承認(rèn)與執(zhí)行國際投資仲裁裁決的重要法律依據(jù)。尤其是19世紀(jì)70年代以后簽訂的現(xiàn)代雙邊投資協(xié)定，大部分都包含了如何解決投資爭端以及有關(guān)投資仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的條款。例如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》專門在投資一節(jié)中規(guī)定，允許投資者向國際仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁，締約國應(yīng)保證仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。2004年中國和芬蘭《關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第九條第二款規(guī)定，東道國與投資者之間的爭議首先應(yīng)該友好解決，如三個(gè)月內(nèi)不能達(dá)成協(xié)議，可進(jìn)行以下程序：第一，向東道國有管轄權(quán)的法院提起訴訟；第二，提交ICSID中心仲裁；第三，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則設(shè)立專設(shè)仲裁庭；第四，以當(dāng)事人雙方一致同意的其他方式解決。該協(xié)定還在緊接其后的第九條第六款中規(guī)定：“裁決是終局的，對(duì)爭議雙方具有約束力，且應(yīng)當(dāng)根據(jù)國內(nèi)法執(zhí)行”。對(duì)于沒有加入《華盛頓公約》和《紐約公約》的非締約國來說，雙邊投資協(xié)定的作用更加突出。

在現(xiàn)行的國際法框架內(nèi)，學(xué)者普遍認(rèn)為，如果東道國同意將投資爭端提交仲裁，意味著其同意放棄管轄豁免權(quán)。因此，投資仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，是東道國保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)的最后一道屏障，東道國不可能輕易在此領(lǐng)域作出更多讓步。所以，《華盛頓公約》和《紐約公約》都規(guī)定承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的具體程序，要根據(jù)被申請(qǐng)執(zhí)行地國家的國內(nèi)法而定。主權(quán)國家的國內(nèi)法，是投資者—東道國仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制的最終落腳點(diǎn)。

二、《華盛頓公約》中的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制

（一）基本規(guī)定

《華盛頓公約》第四章第六節(jié)是對(duì)仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的專門規(guī)定，一共有四條。條文雖然不多，但卻有著豐富的法律內(nèi)涵。《華盛頓公約》第53條是針對(duì)當(dāng)事人而言的。根據(jù)第53條的規(guī)定，裁決對(duì)雙方具有約束力，即雙方當(dāng)事人有義務(wù)自愿承認(rèn)和執(zhí)行仲裁庭做出的仲裁。起草《公約》的工作組在其早期《工作報(bào)告》中曾依上述國際習(xí)慣法原則對(duì)裁決的效力作出如下規(guī)定：“承諾適用仲裁構(gòu)成一項(xiàng)法定義務(wù)，應(yīng)善意地執(zhí)行。此項(xiàng)承諾應(yīng)有的義務(wù)是遵守仲裁裁決并善意地執(zhí)行裁決。裁決應(yīng)是終局的，對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力。各方應(yīng)立即遵守并執(zhí)行裁決，除非仲裁庭允許一段期限后執(zhí)行裁決或者裁決的任何部分。”對(duì)于國家當(dāng)事人來說，“裁決對(duì)雙方”有約束力還意味著裁決不受國內(nèi)法中的仲裁審查或者司法審查。正如53條的后續(xù)規(guī)定：（裁決）不得進(jìn)行任何上訴或采取任何其他除本公約規(guī)定外的補(bǔ)救辦法。根據(jù)第53條第2款的規(guī)定，有約束力的裁決不僅包括仲裁庭所做的含有執(zhí)行義務(wù)的結(jié)果，還包括依照第50條、第51條或者第52條對(duì)裁決作出解釋、修改或者撤銷的任何決定。由此可以得知，如果當(dāng)事人認(rèn)為仲裁確有錯(cuò)誤或者不恰當(dāng)之處，也可以申請(qǐng)對(duì)裁決進(jìn)行補(bǔ)救。與其他仲裁制度不同的是，《華盛頓公約》只允許當(dāng)事人按照其規(guī)定，向ICSID中心秘書長申請(qǐng)解釋、修改和撤銷仲裁，而不允許任何國內(nèi)法院和ICSID中心之外的機(jī)構(gòu)介入。《華盛頓公約》的此種規(guī)定又被稱為“內(nèi)部救濟(jì)”。內(nèi)部救濟(jì)的方式在一定程度上維護(hù)了仲裁裁決的終局性，避免了有關(guān)國家的國內(nèi)法院以司法審查和仲裁救濟(jì)的方式延誤或者拒絕執(zhí)行仲裁裁決，其積極意義值得肯定。

由于《華盛頓公約》處理的投資爭端一方當(dāng)事人是東道國，一方為私人投資者，所以如果雙方違反了《公約》第53條，承擔(dān)責(zé)任的方式并不相同。東道國是《華盛頓公約》的締約國，如果其違反了第53條的規(guī)定，就違反了國際法中有約必守的原則，可以根據(jù)國際法的有關(guān)規(guī)定在國際層面予以解決。但作為個(gè)人的投資者，由于其并不是《華盛頓公約》的締約方，只能借助國內(nèi)法院強(qiáng)制執(zhí)行，需要在國內(nèi)法層面上保證《公約》的效力。

《公約》第54條主要是針對(duì)締約國的，共有3款，是承認(rèn)和執(zhí)行投資者—東道國仲裁裁決的核心條款。該條第1款在第53條的基礎(chǔ)上，規(guī)定仲裁裁決不僅對(duì)當(dāng)事人雙方有約束力，而且對(duì)每一個(gè)締約國都有約束力。該條規(guī)定擴(kuò)大了仲裁裁決的效力，使投資者在理論上可以向多個(gè)國家申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)東道國的國內(nèi)法院執(zhí)行仲裁裁決，也可以向擁有東道國財(cái)產(chǎn)的第三國申請(qǐng)執(zhí)行東道國的財(cái)產(chǎn)，或者向東道國的債務(wù)國申請(qǐng)代位求償。第54條第1款還要求締約國要像執(zhí)行該國法院的最后判決一樣執(zhí)行仲裁裁決，是頗具特色的一條規(guī)定。國內(nèi)法院的最后判決，不再受一般程序中的司法救濟(jì)，具有終局性。得到最后判決的案件是既判案件，法院既不能對(duì)其進(jìn)行程序?qū)彶椋膊荒軐?duì)其進(jìn)行事實(shí)審和法律審。雖然在特殊情況下，有些國家的最后裁決也可能被撤銷，但該款規(guī)定從理論上掃除了仲裁裁決在國內(nèi)承認(rèn)和執(zhí)行的一切障礙，使法院不能以任何理由不承認(rèn)或者拒絕執(zhí)行仲裁裁決。[4]需要特殊指出的是，國內(nèi)法院有義務(wù)強(qiáng)制執(zhí)行的只限于仲裁裁決中的金錢義務(wù)，對(duì)于其他非金錢義務(wù)，當(dāng)事國有義務(wù)自愿履行，但投資者不可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。然而《公約》對(duì)裁決的承認(rèn)卻做了不同的處理，締約國須承認(rèn)裁決的所有部分，而不區(qū)分金錢義務(wù)和非金錢義務(wù)。[5]雖然有學(xué)者對(duì)《公約》的此種安排表示異議，但筆者認(rèn)為，此規(guī)定能在最大意義上維護(hù)《公約》的實(shí)際效力。承認(rèn)仲裁裁決和執(zhí)行仲裁裁決是兩個(gè)不同的階段。雖然承認(rèn)仲裁裁決通常被認(rèn)為是執(zhí)行仲裁裁決的先行條件，但承認(rèn)裁決本身也具有獨(dú)立的法律意義。《公約》規(guī)定締約國須承認(rèn)裁決的所有部分，與“每一締約國應(yīng)承認(rèn)依照公約做出的裁決具有約束力”的規(guī)定是一脈相傳的，是對(duì)裁決具有終局性的尊重。但由于執(zhí)行需要國內(nèi)法院和其他執(zhí)行機(jī)構(gòu)的配合，而非僅僅涉及金錢義務(wù)部分，還可能涉及人權(quán)和國家主權(quán)等問題，比較復(fù)雜，即便作出“要求締約國執(zhí)行”的規(guī)定，締約國也未必會(huì)真正地強(qiáng)制執(zhí)行，從而影響《公約》的權(quán)威。例如，強(qiáng)制一國法院頒布禁令的難度可想而知。而金錢義務(wù)相對(duì)來說涉及問題簡單，便于執(zhí)行，也能最大程度上維護(hù)勝訴方的利益，所以《公約》規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行金錢義務(wù)，可謂是不完美中的明智之舉。

根據(jù)第54條第2款規(guī)定，為了更好地承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，《公約》要求被申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行國有指定執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)，并要求勝訴方向此機(jī)構(gòu)提交1份經(jīng)秘書長核實(shí)確無錯(cuò)誤的裁決副本。對(duì)于執(zhí)行的具體程序，根據(jù)第3款的規(guī)定，《華盛頓公約》借鑒了《紐約公約》的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定具體程序須按照?qǐng)?zhí)行國家的國內(nèi)法而定。這就使《公約》規(guī)定下的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制非常具有變化性。不過，在國際社會(huì)不具備構(gòu)建統(tǒng)一的執(zhí)行程序的情況下，《公約》之所以能夠獲得如此多國家的贊同，與該條切合實(shí)際的規(guī)定也是分不開的。在《華盛頓公約》的英文版本中，54條第1款和第2款對(duì)執(zhí)行的表述采用的是“enforcement”，但在第三款中卻改用了“execution”。不過筆者查閱了具有同樣法律效力的法語版本和西班牙版本，這兩種版本并沒有在表述上做出區(qū)分。研究《華盛頓公約》的著名國際法專家ChristophSchreuer教授曾建議根據(jù)《維也納條約法公約》第33條第4款，將“enforcement”和“execution”解釋為具有相同的意義，以彌補(bǔ)因在表述上的不同而帶來的困擾。此種解釋也使第54條中規(guī)定的承認(rèn)的效力及于所有的裁決，而執(zhí)行的效力卻僅僅及于那些規(guī)定了金錢義務(wù)的裁決。

《華盛頓公約》第55條是關(guān)于執(zhí)行仲裁裁決的三個(gè)條款中的最后一條，對(duì)執(zhí)行豁免制度作了明確的規(guī)定。根據(jù)該條，第54條的規(guī)定不得解釋為背離任何締約國現(xiàn)行的關(guān)于該國或任何外國執(zhí)行豁免的法律，即允許被申請(qǐng)執(zhí)行的締約國根據(jù)該國國家豁免法的有關(guān)規(guī)定，自主決定是否執(zhí)行財(cái)產(chǎn)豁免。由于每個(gè)國家的豁免法不同，執(zhí)行豁免的范圍和程序也有所不同。可以說，第55條的產(chǎn)生是締約各方力量博弈的結(jié)果。①Susan choi,JUDICAL ENFORCEMENT OF ARBITRATION AWARDS UNDER THE ICSID AND NEW YORK CONVENTIONS,NEW YORK UNIVERSITY JOURNAL OF LAW&POLITICS,FALL 1995-WINTER 1996.《華盛頓公約》的起草者擔(dān)心如果規(guī)定放棄執(zhí)行豁免，可能會(huì)引起發(fā)展中國家堅(jiān)決反對(duì)，從而影響公約的簽署和生效。因此，在發(fā)展中國家的強(qiáng)烈要求下，將第55條納入了《公約》當(dāng)中。對(duì)執(zhí)行豁免制度的明確表態(tài)，也是《華盛頓公約》和其他公約的不同之處。

國家豁免問題是討論國際投資仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制時(shí)不可回避的話題。《華盛頓公約》力圖建立一套便捷、高效、易于執(zhí)行的關(guān)于仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的機(jī)制。為此，《公約》規(guī)定了簡單易行的程序，并不乏許多創(chuàng)新之處。締約國也都接受“提交仲裁意味著放棄管轄豁免”的理論。但對(duì)于執(zhí)行豁免問題的規(guī)定，卻是手拿勝利裁決書的投資者成功申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決的最后一道障礙。因此，有學(xué)者稱第55條的規(guī)定是《華盛頓公約》的阿基里斯之踵。[6]在投資者和東道國博弈的天平上，本來投資者的力量和東道國的力量就不能相提并論，關(guān)于執(zhí)行豁免制度的規(guī)定，又使東道國多了一項(xiàng)保護(hù)。

（二）不承認(rèn)或者不執(zhí)行裁決的后果

《華盛頓公約》不僅規(guī)定締約國有承認(rèn)和執(zhí)行裁決的義務(wù)，而且明確了不承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決須承擔(dān)的后果。根據(jù)《公約》，締約國可以采取以下措施：1.授權(quán)投資者的母國對(duì)投資者進(jìn)行外交保護(hù)。《公約》建立的目的之一就是為了避免投資者母國濫用外交保護(hù)對(duì)弱小的東道國施壓，從而阻礙構(gòu)建健康的國際投資秩序。所以《公約》第27條規(guī)定“締約國對(duì)于它本國的國民和另一個(gè)締約國根據(jù)本《公約》已同意交付仲裁或已交付仲裁裁決的爭端，不得給予外交保護(hù)或者提出國際要求。”但第27條又規(guī)定，如果另一國未能遵守和履行對(duì)此爭端作出的裁決，則母國可以對(duì)投資者進(jìn)行外交保護(hù)。2.投資者母國和非當(dāng)事人締約國可以向國際法院提起國際訴訟。《公約》第66條規(guī)定：“締約國之間發(fā)生的不能通過談判解決的有關(guān)本《公約》的解釋或適用的任何爭端，經(jīng)爭端任何一方的申請(qǐng)，得提交國際法院，除非有關(guān)國家同意采取另一種解決辦法。”母國可以將不執(zhí)行仲裁裁決的行為視為關(guān)于《公約》適用的爭端，對(duì)爭端當(dāng)事國提起訴訟。不僅如此，根據(jù)第66條，任何締約國都有權(quán)針對(duì)其他締約國不遵守和履行《公約》義務(wù)的行為向國際法院提起訴訟。對(duì)于拒絕執(zhí)行仲裁裁決的投資者，正如前文所述，由于其不是《公約》的締約方，因此只承擔(dān)國內(nèi)法上的責(zé)任。

（三）對(duì)《華盛頓公約》承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決機(jī)制的評(píng)價(jià)

《華盛頓公約》是眾多國際法學(xué)家法學(xué)智慧的結(jié)晶，是現(xiàn)行承認(rèn)與執(zhí)行東道國—投資者仲裁裁決機(jī)制的基礎(chǔ)性文件之一。比起之前的機(jī)制來說，其確立的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制在許多方面都有創(chuàng)新。當(dāng)然，在實(shí)踐中也暴露了很多不足之處。

第一，總體上來說，《華盛頓公約》確立了一個(gè)強(qiáng)有力和最具權(quán)威的承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制。[7]《公約》規(guī)定了裁決的終局性，從而避免了因國內(nèi)法中的審查而只能實(shí)行中心的內(nèi)部救濟(jì)。《公約》不僅規(guī)定了當(dāng)事人有承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的義務(wù)，而且把這種義務(wù)擴(kuò)大至任何一個(gè)締約國，在最廣范圍內(nèi)保證了裁決的執(zhí)行。

第二，《華盛頓公約》在保證機(jī)制權(quán)威的情況下，又具有一定的靈活性。《公約》雖然規(guī)定被申請(qǐng)執(zhí)行國指定專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行事宜，但又規(guī)定具體程序要遵循被申請(qǐng)執(zhí)行國的國內(nèi)法規(guī)定。這就使締約國可以根據(jù)本國的具體情況承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，使仲裁裁決在不同國家的執(zhí)行具有靈活性。

第三，在實(shí)踐中，《華盛頓公約》對(duì)執(zhí)行豁免的規(guī)定構(gòu)成了執(zhí)行仲裁裁決的最大屏障。《公約》實(shí)際上承認(rèn)了主權(quán)國家對(duì)執(zhí)行豁免的規(guī)定。由于在《公約》體制下仲裁裁決的終局性，國家當(dāng)事人不能對(duì)裁決進(jìn)行程序上和法律上的審查，執(zhí)行豁免實(shí)際上成為了東道國和相關(guān)國家拒絕執(zhí)行仲裁裁決的唯一理由。而且，每個(gè)國家對(duì)執(zhí)行豁免規(guī)定的情況也不完全相同。這給裁決的執(zhí)行帶來了很大的不確定性。

三、《紐約公約》中的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制

雖然《華盛頓公約》是專門調(diào)整投資者—東道國國際投資仲裁的公約，且簽署國眾多，但其并不能涵蓋所有國際投資仲裁的承認(rèn)與執(zhí)行。近現(xiàn)代區(qū)域投資協(xié)定和雙邊投資條約除了規(guī)定可以把國際投資仲裁訴諸于ICSID中心進(jìn)行仲裁外，一般也規(guī)定可以將其提交給一般的商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。例如，很多條約中規(guī)定可以根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)規(guī)則，將仲裁提交至斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院或者提交至國際商會(huì)仲裁院仲裁。[8]事實(shí)上，相當(dāng)一部分投資爭端是利用國際商事仲裁機(jī)制解決的。①截止2009年，條約投資爭端案件共計(jì)357件，其中19件根據(jù)斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則仲裁，91件跟據(jù)聯(lián)合國國際法貿(mào)易委員會(huì)仲裁規(guī)則仲裁，5件根據(jù)國際商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則仲裁。而這正是《紐約公約》發(fā)揮作用的領(lǐng)域。

（一）《紐約公約》是否適用于國際投資仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行

正如前文所言，《紐約公約》調(diào)整的對(duì)象是所有外國商事仲裁。因此，其能否適用于國際投資仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行，也即國際投資仲裁是否屬于商事仲裁，是首先要解決的一個(gè)問題。

各國法律對(duì)于商事的定義雖然大同小異，但也略有不同。具有廣泛影響的聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)制定的《國際商事仲裁示范法》對(duì)“商事”一詞做了擴(kuò)大解釋，規(guī)定商事關(guān)系包括所有具有商事性質(zhì)的關(guān)系，無論此種關(guān)系是否屬于合同關(guān)系。另外，《示范法》還列舉了商事關(guān)系的種類，規(guī)定：“具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易；銷售協(xié)議；商事代表或代理；保付代理；租賃；建設(shè)工廠；咨詢；工程；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險(xiǎn)；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。”

但是，我國在加入《紐約公約》時(shí)做了兩項(xiàng)保留，即商事保留和互惠保留。聲明我國只承認(rèn)和執(zhí)行根據(jù)我國法律屬于商事關(guān)系的外國仲裁裁決。[9]最高人民法院在隨后制定的《關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》中對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行了定義，并明確指出契約性和非契約性商事關(guān)系不包括外國投資者和東道國之間的投資爭端。因此，我國法院是不能根據(jù)《紐約公約》承認(rèn)和執(zhí)行投資者—東道國國際投資仲裁裁決的。但事實(shí)上，許多國家的法律都將投資看作商事關(guān)系的一種，因此《紐約公約》在這些國家的適用并未受到阻礙。可見，《紐約公約》能否適用于國際投資仲裁，還要根據(jù)主權(quán)國家的國內(nèi)法而定。[10]

（二）司法審查

在過去的五十多年中，國際社會(huì)對(duì)《紐約公約》的履行取得了舉世矚目的成績。其中一個(gè)主要原因是《紐約公約》條文簡單，因此主權(quán)國家履行時(shí)的靈活度很強(qiáng)。《紐約公約》共計(jì)16條，其中第5條是規(guī)定仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的核心條款。根據(jù)第5條的規(guī)定，被申請(qǐng)執(zhí)行的國內(nèi)法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者自行決定對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法審查。

正如前文所述，由于《華盛頓公約》規(guī)定仲裁裁決具有終局性，因此實(shí)際上剝奪了國內(nèi)法院對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法審查的權(quán)利。但是《紐約公約》調(diào)整的對(duì)象是所有外國商事仲裁裁決，因此其并沒有也不必要如此嚴(yán)格地剝奪法院的司法審查權(quán)利。在《紐約公約》中，仲裁裁決雖然在一定程度上具有終局性，但由于該裁決被認(rèn)為是外國裁決，被申請(qǐng)執(zhí)行的法院能夠根據(jù)《紐約公約》和國內(nèi)法的規(guī)定對(duì)仲裁裁決進(jìn)行司法審查，并根據(jù)審查結(jié)果決定執(zhí)行或者不予執(zhí)行仲裁裁決。但投資者—東道國國際投資仲裁和普通的商事仲裁裁決不同，其涉及的標(biāo)的額巨大，而且通常會(huì)關(guān)系到一國的公共利益和公共政策，況且一方當(dāng)事人是主權(quán)國家，其執(zhí)行難度可想而知。因此，有學(xué)者認(rèn)為，比起《華盛頓公約》來說，《紐約公約》制度下裁決的承認(rèn)和執(zhí)行更具有不確定性。這是兩個(gè)公約對(duì)仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行制度規(guī)定的重大不同。

對(duì)于仲裁制度來說，司法審查既是國內(nèi)法院對(duì)仲裁的一種監(jiān)督，實(shí)際上也是一種支持。司法審查貫穿仲裁的整個(gè)過程，包括仲裁開庭前審查、仲裁進(jìn)行中審查和仲裁裁決作出后的審查。《紐約公約》第5條主要規(guī)定了仲裁裁決作出后被申請(qǐng)執(zhí)行法院可以進(jìn)行司法審查的事由，包括須有當(dāng)事人申請(qǐng)才可進(jìn)行的事項(xiàng)審查和法院可以主動(dòng)審查的事項(xiàng)。根據(jù)第（5）條第1款的規(guī)定，只有當(dāng)存在以下情況時(shí)，法院才可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決：（1）當(dāng)事人無行為能力；（2）仲裁協(xié)議無效；（3）作為裁決執(zhí)行對(duì)象的當(dāng)事人，沒有被給予指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的適當(dāng)通知，或者由于其他情況而不能對(duì)案件提出意見；（4）仲裁事項(xiàng)超出仲裁協(xié)議范圍；（5）仲裁庭的組成和仲裁程序有瑕疵；（6）裁決沒有約束力，或者已被撤銷或者停止執(zhí)行。

根據(jù)該條款，雖然《紐約公約》規(guī)定的可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的事由是窮盡的，但它的條文內(nèi)容實(shí)際上非常具有開放性。比如，《紐約公約》規(guī)定如果根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律，在沒有選擇法律時(shí)根據(jù)做出裁決的國家的法律，仲裁協(xié)議無效，那么法院就可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。由此可見，仲裁協(xié)議無效的具體情形，要么由選擇法律的國家而定，要么由做出裁決的國家而定，這對(duì)于當(dāng)事人來說實(shí)際上是不確定的。①George kahale,A PROBLEM IN INVESTOR/STATE ARBITRATION,INTERNATION LAW PRACTICUM,2009.而且如果當(dāng)事人選擇的法律無效，該由哪個(gè)國家的法律確定，在《公約》中找不到答案。條文內(nèi)容的開放性與條文規(guī)定的不嚴(yán)密性交織在一起，讓《紐約公約》的適用在不同國家呈現(xiàn)不同的面貌。[11]

《紐約公約》第5條第2款規(guī)定了法院可以主動(dòng)進(jìn)行審查并根據(jù)審查結(jié)果拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的事項(xiàng)，包括：（1）仲裁事項(xiàng)不具有可仲裁性；（2）仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行與該國的公共政策相抵觸。最近十幾年來，國際社會(huì)對(duì)《紐約公約》的執(zhí)行持支持的態(tài)度，對(duì)可仲裁事項(xiàng)的范圍通常都做擴(kuò)大解釋。而且，隨著國際商事交流的頻繁加劇，國際社會(huì)對(duì)可仲裁事項(xiàng)的審查標(biāo)準(zhǔn)也逐步趨于一致，但是在壟斷協(xié)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、國際投資仲裁等問題上還存在著是否具有可仲裁性的爭論。

公共政策是一個(gè)彈性制度，在國際上沒有一個(gè)明確的定義，其內(nèi)容如何，在什么范圍內(nèi)使用是一個(gè)實(shí)踐中的問題，在理論上很難下一個(gè)確切的定義。究其原因，主要是因?yàn)楣舱呤侵鳈?quán)國家保護(hù)國家利益的最后一道防線。況且，每個(gè)國家的法律制度、歷史文化、社會(huì)環(huán)境都不相同，很難用一個(gè)法律條文統(tǒng)一定義公共政策的具體內(nèi)容。[12]但是，為了支持國際仲裁的發(fā)展，國際社會(huì)普遍認(rèn)為應(yīng)該從嚴(yán)適用公共政策保留制度，有些國家還區(qū)分了國內(nèi)公共政策和國際公共政策，只有當(dāng)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行違背國際公共政策時(shí)，才能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。應(yīng)該說，國際社會(huì)的實(shí)踐還是比較樂觀的。

（三）對(duì)《紐約公約》的評(píng)價(jià)

《紐約公約》被稱為是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)制定的最為成功的公約，自從其生效以來，就取代了《1923年日內(nèi)瓦仲裁條款議定書》和《1927年日內(nèi)瓦執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，大大促進(jìn)了國際商事仲裁的發(fā)展。但國際投資仲裁畢竟不同于一般的商事仲裁。在處理國際投資仲裁時(shí)，《紐約公約》的一些缺點(diǎn)顯而易見，最主要的當(dāng)屬以下兩點(diǎn)：

（1）對(duì)執(zhí)行豁免問題的沉默。《紐約公約》沒有規(guī)定執(zhí)行豁免的問題，只在第3條中規(guī)定“承認(rèn)或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時(shí)，不得較承認(rèn)或執(zhí)行內(nèi)國仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費(fèi)用”。因此，在某些案件中，投資者認(rèn)為根據(jù)第3條，主權(quán)國家不能享有執(zhí)行豁免的權(quán)利。然而主權(quán)國家卻認(rèn)為《公約》對(duì)該問題實(shí)際上是沉默的，主權(quán)國家能夠根據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定享有執(zhí)行豁免。《紐約公約》對(duì)該問題的沉默造成了長久以來投資者和東道國之間的爭執(zhí)。[13]

（2）承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制過于靈活。由于《紐約公約》規(guī)定的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制賦予了國內(nèi)法院很大的司法審查權(quán)利，因此能夠被數(shù)量眾多的主權(quán)國家接受并適用。但是對(duì)于國際投資仲裁來說，投資者和東道國處于不平等的地位，在司法不具有完全獨(dú)立性的國家，國內(nèi)法院實(shí)際上是“審判者”和“當(dāng)事人”的角色的統(tǒng)一體。可以說，過于靈活的機(jī)制難以保證國際投資仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。

四、中國的實(shí)踐

中國既是《華盛頓公約》的締約國，也是《紐約公約》的締約國，所以從理論上來說，國際投資仲裁在中國的承認(rèn)和執(zhí)行應(yīng)該沒有太多的障礙。但實(shí)際上，由于中國法制的不健全，在具體執(zhí)行中，還有許多急需完善的地方。

（1）缺少具體的執(zhí)行條例。《華盛頓公約》第69條要求締約國采取立法或者其他措施以保證《公約》在國內(nèi)的執(zhí)行。對(duì)此，締約國或者專門立法，或者規(guī)定按照?qǐng)?zhí)行國內(nèi)法院終審判決的程序處理，但是中國卻缺少相應(yīng)的規(guī)范。[14]

中國沒有專門規(guī)定國際條約如何適用的法律，有關(guān)規(guī)定散見于不同的部門法中。總體來說，國際條約在中國的適用分為兩種情況，即直接適用和轉(zhuǎn)化適用。根據(jù)中國《民事訴訟法》第236條的規(guī)定，法院審理案件時(shí)可以直接適用民事訴訟領(lǐng)域的國際條約，如果條約的規(guī)定和本國法律規(guī)定不一致，以條約規(guī)定為準(zhǔn)，但不包括本國聲明保留的內(nèi)容。由此可見，中國法院直接肩負(fù)著根據(jù)《華盛頓公約》承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的義務(wù)。雖然如此，中國卻缺少相應(yīng)的具體規(guī)范。筆者認(rèn)為最高法院應(yīng)該效仿執(zhí)行《紐約公約》的做法，頒布專門的實(shí)施條例，規(guī)范承認(rèn)和執(zhí)行《華盛頓公約》的問題。例如，指定專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，闡明仲裁裁決的終局性和審判監(jiān)督程序的關(guān)系等等。

（2）國家豁免法的缺失。投資者—東道國仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題，無論是在《華盛頓公約》的框架下，還是在《紐約公約》的框架下，都無法回避執(zhí)行豁免問題。國家豁免問題雖然重要，但卻不是國際法領(lǐng)域的新問題。許多國家都制定了專門的國家豁免法，如美國、英國、澳大利亞、加拿大和日本。另外，國際社會(huì)也一直在努力促成有關(guān)國家豁免問題的國際公約。目前，《關(guān)于國家豁免的歐洲公約》已經(jīng)在八個(gè)國家通過并于1976年生效。《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免公約》也已經(jīng)于2004年12月2日經(jīng)聯(lián)合國大會(huì)通過（目前尚未生效）。但我國至今為止沒有專門的國家豁免法，只是在相關(guān)司法解釋和實(shí)踐中闡明我國采用絕對(duì)豁免理論，而這早已不能滿足國際投資仲裁案件的需求。據(jù)筆者了解，人大法工委、外交部等國家有關(guān)機(jī)構(gòu)和眾多專家學(xué)者已經(jīng)著手豁免立法的前期調(diào)研工作。

（3）中國的保留聲明。我國是《華盛頓公約》的締約國，這說明，中國認(rèn)為國際投資爭端是可以被仲裁的。但是，根據(jù)中國加入《紐約公約》時(shí)做出的商事保留和之后最高人民法院頒布的執(zhí)行條例，投資爭端不屬于中國法律規(guī)定的商事關(guān)系，不可以根據(jù)《紐約公約》申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。這與國際社會(huì)的通常做法不同，而且兩者在某種意義上是相互矛盾的。建議中國能修改最高人民法院為執(zhí)行《紐約公約》頒布的執(zhí)行條例，將國際投資仲裁裁決納入其中。

當(dāng)今世界，隨著國際經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及國際貿(mào)易的頻繁往來，部分投資者與東道國之間會(huì)不可避免地發(fā)生投資糾紛并需要仲裁裁決。由于國際貿(mào)易的跨國特殊性，這些仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行始終是國際法領(lǐng)域關(guān)注的重點(diǎn)話題。《華盛頓公約》和《紐約公約》正是因此而生，目的在于保障仲裁裁決的順利執(zhí)行，保障獲勝方的合法權(quán)利。然而，兩公約在實(shí)踐中仍存在諸多問題，仍需結(jié)合當(dāng)前的國際新形勢(shì)進(jìn)行改進(jìn)和完善。中國若要更好地行使投資管理國權(quán)力以及保護(hù)本國投資者在境外的貿(mào)易投資，需要進(jìn)一步完善相關(guān)法律規(guī)定，保障國際仲裁裁決在我國的順利執(zhí)行。

[1]Dolzer and Schreuer.Principles of International Investment Law[M].Oxford,OUP 2008.

[2]史曉麗.國際投資法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2009.

[3]Sornarajah.The International Law on Foreig Investment(3rd edn)[M].Cambridge,2010.

[4]陳安.國際投資爭端仲裁“解決投資爭端國際中心”機(jī)制研究[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2001.

[5]Brow.A Common Law of International Adjudication[M].Oxford,2007.

[6]陳安.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊(第17卷第4期2010)[J].北京:北京大學(xué)出版社,2011.

[7]李萬強(qiáng).ICSID仲裁機(jī)制研究[M].西安:陜西人民出版社，2002.

[8]蔡從燕.國際投資仲裁的商事化和去商事化[J].現(xiàn)代法學(xué),2011(1).

[9]杜新麗.國際商事仲裁理論與實(shí)踐專題研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2009.

[10]王芳.英國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2012.

[11]Douglas.The International Law of Investment Claims[M].Cambridge,2009.

[12]宋航.國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行[M].北京:法律出版社,2000.

[13]石慧.投資條約仲裁機(jī)制的批判與重構(gòu)[M].北京:法律出版社,2008.

[14]肖芳.國際投資仲裁裁決在中國的承認(rèn)和執(zhí)行[J].法學(xué)家,2011(6).