瀆職犯罪中“徇私”應(yīng)當(dāng)包括“徇單位之私”

劉昀晟

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088）

我國刑法第九章規(guī)定了瀆職犯罪，其中共有十一個條文的罪狀表述使用了“徇私舞弊”，理論界將這些罪名稱為“徇私舞弊型瀆職犯罪”。關(guān)于“徇私”，可分不同情況：為個人利益而徇私，自然是“徇私”的應(yīng)有之意；為所在單位、集體組織、甚至是特定人員組成的小團(tuán)體利益而徇私，是否屬于“徇私”？對此，刑法理論上與司法實踐中不無紛爭。

一、刑法中“徇私”涵義之紛爭

最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第六條第（四）項指出：“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應(yīng)理解為徇個人私情、私利。”最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 (試行)》規(guī)定：“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)予立案。”由此看來，對此問題，“兩高”在有關(guān)司法解釋、指導(dǎo)性文件上存在著截然不同的觀點。最高人民法院認(rèn)為“徇私”僅指徇個人私情、私利，而最高人民檢察院認(rèn)為“徇私”除了包括個人私情、私利，還包括單位之私。

與此同時，理論界也存在不同觀點：

第一種觀點認(rèn)為，徇私指的是徇一己之私，僅包括徇個人私情、私利，單位、集體的利益是與私情私利相對應(yīng)的，不屬于私情、私利。[1]很多司法機(jī)關(guān)在司法實踐中往往采取這種觀點，即對于濫用職權(quán)者沒有謀求個人利益,而是為了單位甚至是國家利益的情況，大多不追究行為人的刑事責(zé)任。比如，為完成拆遷工作任務(wù)，有關(guān)負(fù)責(zé)人將他人的財物強行拉走扣留，此時則不認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，更不會被評價為“徇私舞弊”而作為濫用職權(quán)罪的加重情節(jié)處理。

第二種觀點可以稱之為“小集體”、“小團(tuán)體”利益肯定說。該說首先否定了“單位之私”可以成為徇私的對象，隨后認(rèn)為除了個人之私以外，“小集體”、“小團(tuán)體”的利益也可以成為徇私對象，并進(jìn)一步論證：（1）“小集體”、“小團(tuán)體”利益是多個特定個人的利益，與單位利益截然不同，本質(zhì)上是個人利益的集合；（2）關(guān)于分支機(jī)構(gòu)的利益、職能部門的利益，可否評價為“徇私”中的“私利”，要分析利益的直接收益是單位還是個人。[2]

第三種觀點認(rèn)為，“徇私”不僅包括徇個人私情、私利，還應(yīng)包括與徇個人私情、私利密切相關(guān)的“徇單位和小團(tuán)體之私”。[3]筆者原則上贊同此觀點，但同時認(rèn)為，在實踐中并不存在真正意義上的“小團(tuán)體之私”，所謂“小團(tuán)體之私”應(yīng)歸屬于“單位之私”。所以從嚴(yán)格意義上說，徇私包括“徇個人之私”與“徇單位之私”。

二、“徇私”不限于徇“個人”之私

“徇私”并非僅限于徇“個人私情、私利”，更不可將“私情、私利”與“單位利益”絕對對立，“單位之私”的說法也并非完全不符合邏輯。因為與“私”相對的應(yīng)當(dāng)是“公”，在徇私的犯罪中，“公”是抽象的、不特定的，其真正內(nèi)涵是國家機(jī)關(guān)工作人員正當(dāng)履行職責(zé)所應(yīng)實現(xiàn)的利益、瀆職犯罪所要保護(hù)的法益，并非是與“私人”相對應(yīng)的“單位”。即使是出于單位的利益不正當(dāng)履行公務(wù)職責(zé)，“公”的利益同樣得不到實現(xiàn)。將“徇私”解釋為包含“徇單位之私”既不違反邏輯，也不違背“私”的文義。

雖然有學(xué)者認(rèn)為，從體系解釋的角度出發(fā)，“徇私”不應(yīng)包括“徇單位之私”。[4]但筆者認(rèn)為，也難以得出僅限于個人之私的結(jié)論。如果“為了單位利益”也被納入“徇私”，那么刑法第169條規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，在邏輯上就出現(xiàn)了矛盾，因為既然是為了國家利益，就不存在將“國有資產(chǎn)低價出售”的可能。第169條規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪所保護(hù)的法益是國有公司、企業(yè)財產(chǎn)的國有所有權(quán)和國有資產(chǎn)管理制度，所以只有出于個人利益才能破壞這種國有所有權(quán)的法益。而瀆職犯罪所保護(hù)的法益是“國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的客觀公正性，以及民眾對該客觀公正性的信賴”。單位之私有悖于公正性的實現(xiàn)，將“徇單位之私”解釋為“徇私”的應(yīng)有之義才能起到此條文保護(hù)法益的作用。

這些學(xué)者認(rèn)為，將為徇“單位或者小團(tuán)體”之私而作出的枉法行為納入濫用職權(quán)罪處理，會導(dǎo)致不同種類刑罰之間的不平衡。[5]不可否認(rèn)，從廣義的角度來看，徇私枉法行為可以被評價為一種廣義的濫用職權(quán)行為，但又絕非一般的濫用職權(quán)行為，而是性質(zhì)更為惡劣的濫用職權(quán)行為，因此其罪的法定刑應(yīng)高于后者。根據(jù)我國刑法第397條的規(guī)定，濫用職權(quán)罪屬于結(jié)果犯，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，并且由于濫用職權(quán)造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，行為人將被判處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的處3年以上7年以下有期徒刑。與濫用職權(quán)罪不同，徇私枉法罪屬于行為犯，根據(jù)我國刑法第399條的規(guī)定，行為人具有徇私枉法、徇情枉法的行為，無論是否造成重大損失，都將處5年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)嚴(yán)重的處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的處10年以上有期徒刑。可見，刑法對徇私枉法罪設(shè)定了相對于一般濫用職權(quán)罪更高的法定刑。如果對行為人出于單位利益而徇私枉法以一般的濫用職權(quán)罪處理，那就必須要求造成重大損失，并且只能在“3年以下有期徒刑或者拘役”這一范圍內(nèi)量刑，這樣的“同罪異罰”嚴(yán)重違背了罪刑相適應(yīng)原則。

三、“徇私”亦不可等同于徇“小團(tuán)體”、“小集體”之私

至于第二種觀點，雖然認(rèn)識到了除純粹的私人利益之外，還存在其他形式的利益可以成為“徇私”的應(yīng)有之義，但是“小團(tuán)體”、“小集體”的概念帶來了新的麻煩。多少人、怎樣的組織形式是“小團(tuán)體”、“小集體”？語焉不詳。內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)相對于整個單位是“小團(tuán)體”、派出機(jī)構(gòu)相對于上級也算“小集體”，但內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)又未必不能稱之為“單位”。可見，這樣的概念在實踐中難以準(zhǔn)確區(qū)分。它并非是“單位”和“私人”之間的獨立概念，而是游走于兩者之間的相對概念。也正是基于此，上述第三種觀點表述并不準(zhǔn)確，所謂“小團(tuán)體之私”完全可以屬于“單位之私”。

四、“徇私”包含“單位之私”之合理性和必要性

首先，徇個人之私與徇集體、單位之私對于法益的侵害無異。徇私類瀆職罪所保護(hù)的法益是國家機(jī)關(guān)工作人員履行職務(wù)行為的客觀公正性以及公民對該客觀公正性的信賴。只要基于徇私動機(jī)而進(jìn)行瀆職行為，法益的侵害就是在所難免的，這種法益的侵害實現(xiàn)與否與徇個人之私還是徇單位之私無關(guān)。

其次，“徇私”中的“私”更多應(yīng)該理解為與瀆職犯罪所保護(hù)的法益相對立，而不能狹隘地理解為僅僅指代出于“私人利益”的動機(jī)。相對于國家的“公利”而言，任何單位、集體、個人的利益都是實質(zhì)上的“私利”。只要故意違反職務(wù)的公正性，不正確履行公務(wù)職責(zé)，就是因“私”廢“公”，就是對瀆職犯罪法益的踐踏。

再次，區(qū)分“單位之私”與“個人之私”不具有實踐性與可行性。即便是主張“徇私”僅指徇“個人之私”的學(xué)者也承認(rèn)，個人行為與單位行為、個人利益與單位利益總是存在著直接或間接關(guān)系，實踐中有時很難區(qū)分個人之私和單位之私。[6]更何況在當(dāng)前的社會現(xiàn)實中，單位、集體和小團(tuán)體利益與行為人個人私利總是緊密相連的，個人利益包含于小團(tuán)體、集體之中。個人私利也時常包含于單位利益之中，這是與當(dāng)前的分配體系、任用機(jī)制分不開的。[7]例如，個人工作業(yè)績往往是單位業(yè)績的一部分，而個人對單位業(yè)績的貢獻(xiàn)又成為公務(wù)人員升遷晉級的重要砝碼。正所謂大河有水小河滿，個人的利益與單位利益不可能涇渭分明、截然分開，這就誘使國家公職人員為了個人利益而謀求單位利益。可見，絕大部分所謂徇“單位”、“集體”之私的，結(jié)局都演化為徇個人之私。因此，若將“單位”、“集體”之私排除在徇私對象之外，必然導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)縮小。這為行為人逃避法律責(zé)任指明了道路。所以，實踐中，既不存在區(qū)分兩者的必要性，也不存在區(qū)分兩者的可能性。

最后，從刑事政策來看，“徇私”不包括單位之私不符合從嚴(yán)治吏的刑事政策。我國目前對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪采取的是依法“從重從嚴(yán)”的刑事政策。這項政策的依據(jù)是：（1）從國家工作人員的特殊身份來看，他是依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)比一般公民具有更高的法律水準(zhǔn)和法律意識，因而在適用法律上，需要從嚴(yán)要求；（2）從國家工作人員的權(quán)利義務(wù)來看，國家將管理國家公共事務(wù)的權(quán)力交給國家工作人員行使，使其享有比普通公民更多的權(quán)利，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，也必然要求其履行更多的義務(wù)；（3）從國家工作人員犯罪的危害性來看，其利用職務(wù)便利實施犯罪，知法、執(zhí)法而無視法律，其主觀惡性比普通公民要大；（4）“從防治犯罪的需要來看，要有效地遏制犯罪，就必須提高查處犯罪的概率，增大犯罪的成本和風(fēng)險。可見，狹義說拔高犯罪的成立條件，對于國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪予以理解和寬容的做法，無疑嚴(yán)重背離了我國的吏治思想和刑事政策。”[8]這不僅不利于從嚴(yán)治吏，打擊犯罪，而且會嚴(yán)重阻礙中國法治的進(jìn)程。

[1]王作富,劉志遠(yuǎn).徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法適用[J].中國刑事法雜志,2000(3).

[2]牛克乾,閻芳.試論徇私枉法罪中“徇私”的理解與認(rèn)定[J].政治與法律,2003(3).

[3]敬大力.瀆職罪[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:57

[4]賈濟(jì)東.“徇私”應(yīng)包括“徇單位之私”[N].檢察日報,2005-07-12.

[5]黎宏.論徇私枉法罪的若干問題[A].中國刑法學(xué)年會文集（第2卷）：實務(wù)問題研究（上冊）[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006:239.

[6]施曉生,陸健輝.從寬嚴(yán)相濟(jì)解讀讀職罪的徇私要件[N].檢察日報,2007-04-03.

[7]李文生.關(guān)于瀆職罪徇私問題的探討[J].中國刑事法雜志,2002(4).

[8]賈濟(jì)東.瀆職罪構(gòu)成研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2007:358.