瀆職犯罪刑罰設(shè)置的多元化研究

金善達(dá)

（浙江工商大學(xué) 訴訟法學(xué)研究中心，浙江 杭州310018）

據(jù)最高人民檢察院瀆檢廳副廳長宋寒松介紹，“瀆職侵權(quán)平均個案損失258萬元，是貪污案的17倍。”[1]瀆職犯罪社會危害性極大，但是統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示：“2005年至2009年6月被判處有罪的17671名瀆職侵權(quán)被告人中，判處免刑的9707名，宣告緩刑的5390名，兩項(xiàng)合計(jì)達(dá)85．4%，”[2]在適用比率上，緩刑和免刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通刑事案件。愈演愈烈的瀆職犯罪刑罰輕緩化現(xiàn)象在形式上與國際潮流和我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相契合，實(shí)質(zhì)上是多種因素共同作用的結(jié)果。本文擬探討瀆職犯罪在刑罰設(shè)置上的缺陷并提出改革建議。

一、我國瀆職犯罪刑罰設(shè)置的立法缺陷

我國將瀆職犯罪單獨(dú)規(guī)定在《刑法》第九章，在瀆職犯罪刑罰的立法設(shè)置上存在著重大缺陷。

（一）刑種過于單一

在瀆職犯罪刑罰設(shè)置上，我國《刑法》規(guī)定了拘役和有期徒刑兩個主刑，但是沒有規(guī)定罰金、剝奪政治權(quán)利等附加刑。現(xiàn)有的瀆職犯罪刑罰設(shè)置不僅使瀆職犯罪的刑事處罰體系不夠完整，而且更重要的是沒有體現(xiàn)這類罪的特點(diǎn)。雖然79年《刑法》第168條規(guī)定的“泄漏國家機(jī)密罪”的法定刑中已經(jīng)有了剝奪政治權(quán)利的資格刑，但是新《刑法》取消了這一處罰。“刑罰的效果不單純在于法定刑輕重，更重要的是罰當(dāng)其罪，增強(qiáng)刑罰的針對性、有效性。”[3]瀆職犯罪的前提和基礎(chǔ)是職務(wù)及其附帶的權(quán)力，職務(wù)關(guān)聯(lián)性是其區(qū)別于一般犯罪的重要特征，由此應(yīng)當(dāng)重視資格刑對于瀆職犯罪懲戒和矯治的功能。

（二）刑格不夠靈活

“刑格，是指同一刑種的等級劃分。”[4]在瀆職犯罪刑罰設(shè)置上，我國大多數(shù)罪名的刑罰往往只有兩個刑格，一些罪名甚至只有一個刑格。以環(huán)境監(jiān)管失職罪為例，現(xiàn)在我國對環(huán)境監(jiān)管失職罪的刑罰僅為三年以下有期徒刑或者拘役。然而，我國由官員瀆職導(dǎo)致的環(huán)境侵權(quán)案件后果十分嚴(yán)重，同時，由于我國對瀆職犯罪設(shè)置了比較高的立案標(biāo)準(zhǔn)，因此，被立案偵查的瀆職犯罪基本上具有較大的社會危害性。實(shí)踐中，類似環(huán)境瀆職侵權(quán)等具有嚴(yán)重危害后果的刑事案件大量發(fā)生，三年以下有期徒刑或拘役的刑罰設(shè)置顯然不能滿足現(xiàn)代文明社會的基本需要，更難以實(shí)現(xiàn)刑罰的基本目的和功能。

（三）法定刑偏低

我國一般瀆職犯罪的刑罰都是在3年以下或者5年以下，最高刑期達(dá)10年以上的僅限于徇私枉法罪、私放在押人員罪。這就嚴(yán)格限制了較高法定刑的適用，導(dǎo)致危害性有余，而法定刑不足，嚴(yán)重背離了罪刑法定原則。與其他章節(jié)的類罪相比，我國對瀆職犯罪的定罪量刑尺度明顯不平衡。瀆職犯罪給國家和社會造成的損失，往往比一般犯罪大得多。因此，應(yīng)當(dāng)緊跟世界上普遍對瀆職犯罪處罰比較嚴(yán)厲的國際潮流，根據(jù)犯罪的危害性處以重罰。特別是在目前反腐敗斗爭嚴(yán)峻，瀆職犯罪已經(jīng)成為腐敗的一種重要形式下，更要加強(qiáng)對瀆職犯罪的懲治力度。

二、瀆職犯罪刑罰設(shè)置的內(nèi)在機(jī)理

（一）同態(tài)相應(yīng)的刑罰設(shè)置理論

同態(tài)相應(yīng)論起源于古老的“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇理念，是指以犯罪的具體形態(tài)為考察的基點(diǎn)來配置刑罰的理論。它要求刑罰的設(shè)置應(yīng)該與犯罪絕對對應(yīng)，針對特定的犯罪設(shè)立體現(xiàn)同態(tài)相應(yīng)的特定刑罰。如羅馬《十二銅表法》就是基于同態(tài)相應(yīng)的理念做出了如下規(guī)定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依同態(tài)復(fù)仇而毀傷其肢體。”[5]作為同態(tài)相應(yīng)論的集大成者，康德指出，“國家應(yīng)該盡可能地將犯罪人對他人所進(jìn)行的危害施與其身，如果不能在形式上也至少在精神上保證(這種絕對的重復(fù)性)。”[6]同態(tài)相應(yīng)論折射了樸素的“公平”刑罰觀，試圖在刑罰的配置上實(shí)現(xiàn)人與人的基本平等，這種刑罰設(shè)置觀有利于刑罰平等觀念深入人心。基于同態(tài)相應(yīng)的刑罰設(shè)置理念，如果是因特定的身份而犯罪的，就應(yīng)該剝奪其資格；如果是為獲利而犯罪的，就應(yīng)該判處罰金。

（二）罪刑均衡的刑罰設(shè)置理論

罪刑均衡是指以犯罪的嚴(yán)重性為考察基點(diǎn)來配置刑罰的理論。“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。”[7]黑格爾指出，“刑罰既被包含犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋找刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。”[8]客觀危害和主觀惡性應(yīng)該同時成為評價(jià)犯罪的輕重與法定刑輕重的根據(jù)。嚴(yán)刑峻法不能有效遏制犯罪，輕刑也不能感化罪犯，刑罰設(shè)置的過重和過輕都不是刑罰設(shè)置的理性之舉。刑罰應(yīng)該和犯罪實(shí)現(xiàn)一種比例性對應(yīng)，正如貝卡利亞所言，“刑罰必須首先實(shí)現(xiàn)罪責(zé)相應(yīng)，即刑罰同犯罪嚴(yán)重性的比例性相對應(yīng)。”[9]瀆職犯罪的刑罰設(shè)置應(yīng)該同時考慮客觀危害和主觀惡性兩個因素，“將重刑分配于重罪、輕刑分配于輕罪，使刑序與罪序相對應(yīng)。”[10]

（三）刑罰人道的刑罰設(shè)置理論

人道，是指“人類出于自我意識中而在行為中所表現(xiàn)出來的對同類寬容與善良的觀念與做法。”[11]在刑罰領(lǐng)域，就是指要求將犯罪人作為平等主體來對待，保證其底限的人格尊嚴(yán)不受踐踏、侮辱和折磨，它要求刑罰的設(shè)置應(yīng)該避免重刑并尊重犯罪人的人格。刑罰的設(shè)置必須建立在對人主體尊重的基礎(chǔ)上，犯罪人盡管因犯罪而應(yīng)受到國家刑罰，但并不意味著因此而喪失作為人的尊嚴(yán)。“立法者如果希望鼓勵一個民族具有人性，那么他自己應(yīng)當(dāng)首先樹立榜樣。”[12]因此，人性化是不可或缺的價(jià)值，刑罰人道是人類文明的必然要求。瀆職犯罪的刑罰設(shè)置也應(yīng)該體現(xiàn)刑罰人道的要求，在罪刑均衡的基礎(chǔ)上避免刑罰過重，并努力保障人的基本尊嚴(yán)。

三、域外立法例的比較法考察和啟示

他山之石，可以攻玉。德國法學(xué)家甚至指出，“刑法甚至可以超越國家、超越實(shí)證。”[13]考察西方法治發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法例，對如何設(shè)置我國瀆職犯罪的刑罰具有啟發(fā)和借鑒意義。

（一）德國瀆職犯罪刑罰設(shè)置的立法例考察

德國將瀆職犯罪規(guī)定在《刑法》分則第三十章——瀆職罪，在刑種設(shè)置上有自由刑、罰金刑和資格刑。首先，在自由刑上，自由刑刑期為3個月到10年不等。其次，在罰金刑上，“罰金刑的最低金額在重罪和輕罪情況下為3個帝國馬克”，“罰金刑的最高金額在重罪和輕罪的情況下為1萬帝國馬克。”[14]最后，在資格刑上，德國刑法典第358條規(guī)定了附隨后果，“除了因?yàn)榈?32條、第335條、第339條、第340條、第343條、第344條、第345條第1款、第345條第3款、第348條、第352條至第353條b第1款、第355條、第357條所規(guī)定的犯罪行為被判處最低為6個月的自由刑之外，法院可以剝奪擔(dān)任公共職務(wù)的資格。”[15]

（二）法國瀆職犯罪刑罰設(shè)置的立法例考察

法國基本上將瀆職犯罪規(guī)定在法國刑法典第四卷第三編的第二章——由履行公職的人實(shí)施的危害公共行政管理罪，在刑種的設(shè)置上有自由刑、罰金刑和資格刑。首先，在自由刑上，監(jiān)禁的時間1年至10年不等，但是有嚴(yán)重情形的，“所受刑罰加重至30年徒刑并科450000歐元罰金。”[16]其次，在罰金刑上，罰金數(shù)額在15000歐元至450000歐元之間。最后，在資格刑上，法國通過區(qū)分不同的情形來設(shè)置不同的資格刑處置方式。其中，法國刑法典第四節(jié)專門規(guī)定了附加刑，“依第432—17條規(guī)定，本章所指各種場合，下列刑罰得以附加刑宣告之：（1）異地第131—26條之限制規(guī)定，禁止公權(quán)、民事權(quán)及親權(quán)。（2）依第131—27之限制規(guī)定，禁止擔(dān)任公職，或者禁止從事在活動中或活動時實(shí)行了犯罪的那種職業(yè)性或社會性活動。（3）依第131—21規(guī)定的方式，沒收罪犯違反規(guī)定收受的款項(xiàng)或財(cái)物，但可予歸還物品除外。”[17]

（三）美國瀆職犯罪刑罰設(shè)置的立法例考察

美國實(shí)行聯(lián)邦制的國家體制，地方政府擁有高度的自治權(quán)，這“使得美國的刑事訴訟立法和司法呈現(xiàn)出多樣性和地方差異性。”[18]在美國，監(jiān)禁、緩刑、罰金在各州都有存在，但是死刑和賠償在少數(shù)州不存在。美國法學(xué)會曾經(jīng)在模范刑法典中對瀆職犯罪資格刑的剝奪做出了解釋，其中，第306條規(guī)定了剝奪公職的條款，“如果擔(dān)任公職的人被認(rèn)定成立實(shí)質(zhì)犯罪，在下列情況下，應(yīng)當(dāng)被剝奪公職……（2）宣告成立的犯罪中包括擔(dān)任公職期間的瀆職行為或者欺詐行為。”[19]

（四）域外立法例考察的啟示

西方法治發(fā)達(dá)國家瀆職犯罪的刑罰設(shè)置相對比較完善。其一，規(guī)定的刑罰種類比較豐富，有自由刑、罰金刑和資格刑，對罰金刑和資格刑的運(yùn)用尤為成熟。其二，規(guī)定了較高的法定刑，對大多數(shù)的瀆職犯罪規(guī)定了5年至10年的法定刑，對瀆職犯罪的處罰普遍比較嚴(yán)厲。

四、我國瀆職犯罪刑罰的多元化設(shè)置

（一）增加罰金刑

對利用職務(wù)之便實(shí)施的貪利型職務(wù)犯罪，我國刑法應(yīng)該規(guī)定經(jīng)濟(jì)性的罰金刑。同時，罰金刑作為一種替代短期自由刑的較輕緩的刑罰方法，可以適用于瀆職犯罪的過失犯罪。“沒有一個聰明人懲罰別人是因?yàn)樗高^錯誤，而是為了他今后不再犯錯誤。”[20]在瀆職犯罪中適用罰金刑，不僅可以充分發(fā)揮刑罰的懲罰和威懾功能，還可以剝奪貪利型瀆職犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)。

（二）增設(shè)資格刑

瀆職犯罪是在職務(wù)活動中實(shí)施的，職務(wù)與犯罪之間存在密不可分的關(guān)系。對于濫用職權(quán)等瀆職犯罪，應(yīng)該規(guī)定與其相適應(yīng)的資格刑。正如貝卡利亞所言，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”[21]我國《刑法》中的資格刑主要體現(xiàn)為剝奪公民的政治權(quán)利，事實(shí)上，資格刑的內(nèi)涵非常豐富。其一，在資格刑的種類上，增加剝奪政治權(quán)利、禁止從事特定行業(yè)、禁止從事特定活動和禁止親權(quán)。其二，在刑期上，既可以短期剝奪，也可以長期剝奪。其三，在資格刑的適用上，對瀆職犯罪情節(jié)較輕，不需判處主刑的，應(yīng)單獨(dú)適用資格刑；對于情節(jié)嚴(yán)重的，除判處主刑外，還應(yīng)當(dāng)對其適用資格刑。

（三）建構(gòu)多級刑格

針對目前瀆職犯罪刑罰中大多數(shù)罪名只有一級和兩級刑格的現(xiàn)狀，應(yīng)該根據(jù)犯罪的社會危害性大小，具體問題具體分析，設(shè)置多級刑格，做到罪刑均衡。例如，對于環(huán)境侵權(quán)瀆職案件，應(yīng)該區(qū)分不同的情節(jié)判處不同的刑罰：一般情況下判處3年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重并造成嚴(yán)重后果的，處10年以上有期徒刑。

（四）適當(dāng)提高法定刑

無論是從瀆職犯罪日益嚴(yán)重的社會危害性來看，還是從對職務(wù)犯罪從嚴(yán)打擊的世界潮流來看，我國刑法都應(yīng)該提高職務(wù)犯罪的法定刑。世界上大多數(shù)國家在設(shè)置瀆職犯罪的刑罰時，普遍奉行從嚴(yán)處罰的精神。由于我國瀆職犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)較高，因此，應(yīng)該根據(jù)犯罪的社會危害程度和恢復(fù)社會秩序所需要的成本大小，適當(dāng)提高其法定刑。例如，將濫用職權(quán)罪最高法定刑提高到15年有期徒刑，將玩忽職守罪最高法定刑提高到15年有期徒刑，其他的犯罪的法定刑，同時做相應(yīng)調(diào)整。

五、結(jié)語

正如貝卡利亞所言，“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹(jǐn)守職責(zé)，法官鐵面無私、嚴(yán)肅認(rèn)真。”[22]瀆職犯罪刑罰的有效運(yùn)作決不能僅靠一紙具文，紙上的法如何成為行動中的法才是我們需要永遠(yuǎn)探索的議題。誠如馬克思所言，“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢不切實(shí)際的幻想，既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？”[23]希望通過具體的制度設(shè)計(jì)，對中國的法治建設(shè)有所助益。

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[22][意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:北京大學(xué)出版社,2008:62.

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