論偵查鑒定活動的“功利性”

徐 旭

(中國政法大學 證據科學研究院，北京102249）

2005年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）的頒布，可以明顯地看到國家在改革司法鑒定制度方面邁出了重要的一步，尤其是《決定》中第7條：“偵查機關根據偵查工作的需要設立鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構。”我們從中足以看出改革的方向，即保證司法鑒定的中立性和公信力。

現存的偵查鑒定機構有兩種，分別是面向社會的鑒定機構和偵查機關內部設立的鑒定機構。《決定》保留了偵查機關內設的鑒定機構，其原因在于司法鑒定在偵查活動中具有不可替代的重要作用：

第一，為確定立案偵查提供依據。2013年1月1日起實施的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《規定》）第171條規定：“對接受的案件，或者發現的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。對于在審查中發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批準，可以進行初查。初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。”如在經濟刑事案件中，為了確認犯罪事實、及早立案偵查，就需要借助司法會計鑒定進行專項審查。

第二，為偵查活動提供有利線索。根據《規定》的第208條，“在偵查中，偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查，及時提取、采集與案件有關的痕跡、物證、生物樣本等。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”可見，有些司法鑒定得出的高度蓋然性鑒定意見，可以直接認定犯罪嫌疑人；有些不能得出高度蓋然性的鑒定意見，則可以通過對樣本和檢材的分析得出具有某種傾向性的鑒定意見。“查明案件中人、事、物之間的相互關聯，揭示證據材料與案件事實的內在聯系，客觀反映案件事實，如犯罪行為實施的時間、內容、手段、方法和過程等，為及時、準確地偵破案件提供科學、可靠的依據。”[1]

第三，為偵查機關鑒別、固定證據，審查、核實偵查活動所發現的其他證據。根據《規定》第239條“為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”第240條“公安機關應當為鑒定人進行鑒定提供必要的條件，及時向鑒定人送交有關檢材和對比樣本等原始材料，介紹與鑒定有關的情況，并且明確提出要求鑒定解決的問題。”對案件中涉及到的必須由偵查機關收集和審查的相關材料，不能直接反映案件情況，難以直接上升為證據，就需要通過司法鑒定進行鑒定和判斷，得出這部分材料在案件中的作用。若可以在案件中起到定罪、輕罪、重罪，甚至查明無罪的作用，可直接上升為證據。此外，對于難辨真偽的書證與物證，在一定程度上通過司法鑒定手段可以給出高度準確性的判斷。此處彰顯出司法鑒定對偵查活動所發現的其他證據的審查與核實作用。

盡管偵查機關的鑒定機構作用之大，學者們仍然懷疑其鑒定機構設立的合理性，原因在于所有學者一致認為“自偵自鑒”的鑒定機構的非獨立性①獨立性指司法鑒定活動必須獨立進行，各鑒定機構之間沒有隸屬關系，鑒定機構接受委托從事司法鑒定業務，不受地域限制。司法鑒定人應當獨立行使鑒定權，不受任何干預，以確保鑒定結論的客觀性、公正性。，必然導致其非中立性②中立性指鑒定機構和司法鑒定人在鑒定過程中必須站在科學技術的立場上，不偏向訴訟主體的任何一方。，從而引起鑒定機構出具的鑒定意見的非公正性。所以《規定》第240條第2款“禁止暗示或者強迫鑒定人作出某種鑒定意見”與第247條第2款“鑒定人故意作虛假鑒定的，應當依法追究其法律責任”為出具公正的鑒定意見提供了相當的保障。再者，根據《決定》第6條與第14條③《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第六條：申請從事司法鑒定業務的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構名冊并公告。省級人民政府司法行政部門應當根據鑒定人或者鑒定機構的增加和撤銷登記情況，定期更新所編制的鑒定人和鑒定機構名冊并公告。第十四條：司法行政部門在鑒定人和鑒定機構的登記管理工作中，應當嚴格依法辦事，積極推進司法鑒定的規范化、法制化。對于濫用職權、玩忽職守，造成嚴重后果的直接責任人員，應當追究相應的法律責任。的精神，偵查機關內設鑒定機構的鑒定人員均受司法行政部門的管理，旨在利用司法行政部門對司法鑒定的統一管理來促使偵查活動與鑒定相分離，“從而保持偵查機關的鑒定機構具有相對的獨立性，并通過制度調整后的外在監督力量與程序的制約機制來緩解這一緊張關系，以促進偵查機關的鑒定機構在訴訟中真正發揮發現事實真相的作用”。[2]

雖然《規定》緩解了偵查機關鑒定機構內在的不合理性，但其具有潛在的”功利性“是無法消除的。下面筆者根據鑒定與偵查的關聯，結合《規定》的相關精神，對偵查鑒定機構鑒定的性質進行深度剖析。

一、偵查機關鑒定主體的“功利性”

何為鑒定人？“司法鑒定主體的資格即司法鑒定主體從事鑒定活動所應具備的條件、身份。”[3]“鑒定人資格不僅代表著鑒定人的從事鑒定業務的職業憑證，還應包含各種與鑒定人實際鑒定能力密切相關的信息資料、鑒定人的專業領域知識與技能水平從業經歷獎懲記錄等。”[4]邊沁認為，人的活動建立在功利原則的基礎上。功利原則包括兩個方面的內容：第一個方面是個人的快樂或幸福，即個體利益。個體利益是指“當一個事物傾向于增大一個人的快樂的總和時，或同義地說傾向于減小其痛苦總和時，他就被說成促進了這個人的個人利益。”[5]根據以上關于鑒定人的定義以及理解得出一個結論，即鑒定人資格取得的經歷背景與其他非鑒定人有相當大的差別。可以肯定的是，鑒定人作為一般人以及擁有鑒定知識背景的專業人員，均不可能逃脫作為擁有社會性的個體存在的某種心理傾向。鑒定人因各種主客觀因素而影響其判斷的獨立性，因各樣的經濟利益、社會關系影響鑒定過程的中立性，也必然導致鑒定意見有一定程度的某種偏向性，而這種偏向性恰恰是鑒定人沒有意識到的。可以說，任何標榜著具有中立性的鑒定人均逃脫不了快樂幸福感的控制，任何試圖脫離這種控制的心理正說明了承認潛在“功利”④況濱用一組語詞來對功利主義的批判個性在建立自我幸福觀點加以概括性總結。這一特性：是功利的不是唯利的，是自我的不是非我的，是顯在的不是潛在的，是此岸的不是彼岸的，是經驗的不是超驗的，是實然的不是應然的，是入世的不是出世的，是批判的不是信仰的。此處的功利完全升華了邊沁的理論，從實現自我價值出發，對功利給予褒獎，而非道德性判斷標準，從而擴大到在社會利益的應用而成為批判的對象。的制約。

偵查的任務是“收集證據，查明犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人，為打擊和預防犯罪、保證訴訟的順利進行提供可靠的依據。”[6]“為了保護國家的利益，作為偵查人員，他應是一個國家利益維護者、犯罪嫌疑人權益保障者、被害人利益的維護者。他應是一個刑事追訴者、無罪推定者、舉證責任者等多種角色[7]”邊沁功利原則的第二個方面，是最高道德準則，追求最大多數的人的最大化幸福。這是共同幸福、社會和諧、社會利益的功利性表達。由此看出，偵查人員具有明顯的功利性。第一層次，與鑒定人類似，通過偵查實現個人幸福感，這是潛在的功利性。第二層次是把人個人利益升華到社會共同體的利益，并且保障社會共同體和諧的利益，這是擴大化的功利性。偵查機關內設的鑒定機構因被偵查這一極強功利性的行為染指，不可能不超越鑒定人潛在的功利性。只要鑒定人員與偵查人員有所關聯，那么追求的利益必然有相似性、關聯性，其鑒定行為必然超越本應具有的功利性。

鑒定主體不僅指鑒定人，還包括鑒定機構。根據《決定》第6條與第14條的精神，偵查機關內設鑒定機構鑒定主體具有雙重管理的性質，分別由偵查機關和同級司法行政部門管理。這恰恰與鑒定機構要求的獨立性以及標榜的中立性相違背。此處也反映出了偵查鑒定機構安排背后的動機，不純粹為了利于偵查活動查明案情，也有一定的“利己（符合自己期待利益）”之嫌，所以難以擺脫學者們的質疑。如《規定》第243條：“對鑒定意見，偵查人員應當進行審查。對經審查作為證據使用的鑒定意見，公安機關應當及時告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”第244條：“犯罪嫌疑人、被害人對鑒定意見有異議提出申請，以及辦案部門或者偵查人員對鑒定意見有疑義的，可以將鑒定意見送交其他有專門知識的人員提出意見。”我們可以讀出其隱藏之意，即鑒定意見可被偵查人員進行利己性的篩選，借助第244條給予的合法途徑再次做出利己性的鑒定，即期望鑒定意見合乎偵查人員的要求。此處又再一次說明了，無論鑒定做得多么具有“非功利性（據前文說明，事實上是絕不存在的）”，只要鑒定機構與偵查機關有交集，偵查不可避免地給鑒定冠以極強的偏向性，即強功利性。

二、偵查鑒定行為的“功利性”

（一）偵鑒不分或先入為主

《規定》第208條中“在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”何為“在必要的時候”？《規定》未具體羅列。一般情況下是根據偵查機關與偵查人員的綜合素質，偵查人員認為不宜移動、復制可能與案情相關的材料，或偵查人員無法專業地獲取的微量重要材料等情況下，派本偵查機關鑒定機構的鑒定人員到場，在偵查人員的“主持”下對目標物進行勘驗、檢查、取樣、甚至鑒定。這里也表現了偵查機關的“自偵自鑒”、“偵鑒不分”。雖然不是偵查人員親自鑒定，但只要在其“主持”下，就難免不是“親自”。除此之外，鑒定人員在現場獲取鑒定樣本時，被現場犯罪情形所暗示、引導，在鑒定時或多或少受其感受到的主觀信息所牽引，導致先入為主而出具有一定“功利性（潛在地跟隨甚至滿足現場給予的感覺）”的鑒定意見。再者，通常情況下，鑒定人員在進行鑒定之前都會獲悉與案件相關的信息，一方面有利于明確鑒定方向，提高鑒定效率，但一方面如前所述，因事先了解案情而先入為主地進行“功利性”的鑒定。

（二）選擇性進行鑒定

《規定》第208條中有關于“偵查人員提取、采集與案件有關的痕跡、物證、生物樣本等，”第187條“公安機關對已經立案的刑事案件，應當及時進行偵查，全面、客觀地收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。”何為與案件有關？這是客觀引導下的主觀判斷。收集的相關材料依偵查人員的特性不同而不同，尤其在背后隱藏下的動機或潛在的功利性指導下而作出是否選擇能直接或間接證明案件的材料，或有意舍去能證明無罪、罪輕或罪重的材料，達到內心要求的滿足。如有些偵查人員為了滿足自己的業績需要，而故意舍去無罪、罪輕的證據。這就導致鑒定人員獲取的待檢材料先前被過濾一次，得出的是偵查人員“強加”的利己性鑒定意見。再者，《規定》第240條：“公安機關應當為鑒定人進行鑒定提供必要的條件，及時向鑒定人送交有關檢材和對比樣本等原始材料，介紹與鑒定有關的情況，并且明確提出要求鑒定解決的問題。”第241條：“偵查人員應當做好檢材的保管和送檢工作，并注明檢材送檢環節的責任人，確保檢材在流轉環節中的同一性和不被污染。”此兩條再明顯不過，表明偵查人員可進行“暗箱操作”。偵查人員能否把相關材料送全面，能否有意無意省去與鑒定相關的情況，能否在送檢過程中不被個人內在因素和外在因素所干擾？此處不再贅述其潛在功利性引導下的選擇導致鑒定人員作出的鑒定意見直接或間接地滿足偵查人員的內在需求。

（三）選擇利己的鑒定意見

《規定》第243條中規定，偵查人員應當對鑒定意見進行審查，經審查后的鑒定意見方可作為證據使用。第244條中規定，偵查人員對鑒定意見若有疑義，可以將鑒定意見交給其他具有專門知識的人員提出意見。正如前文所述，可以讀出其隱藏之意。鑒定意見若是滿足不了偵查人員內在的需求，可提出疑義，交給其他人提出意見。若其他人還是不能提出滿足其內在要求的意見，再交給第三人，直至滿足其所欲達的期望。這么說似乎牽強甚至荒謬，可第244條的存在就是為其直接選擇利己性意見的合法根據。

（四）《規定》制定背后的“功利性”

既然《規定》中有關鑒定制度的規定具有極強的功利性，為什么還要進行強制性的規定呢？從此文開篇根據《規定》列舉鑒定對偵查的作用可看出，制定這一系列的制度背后有滿足偵查需要的動機在引導。一方面是滿足偵查機關的“幸福感”，可以認為是個人利益。偵查機關的職責是收集證據，查明案情，查獲犯罪嫌疑人，這是其獲取“幸福感”的初始目的，只要滿足了這些目的，偵查機關就獲取了相應的“幸福感”。另一方面是滿足社會共同體的“幸福感”，即社會利益。這也是從偵查機關的另一個原因出發的，即它的終極目的。偵查機關不僅是滿足個人利益的角色，也是維護國家利益的角色，這里的國家利益是最大多數人的最大化幸福。在社會主義國家，公共權力是為最廣大的人民群眾服務的。偵查機關是公共權力之一，代表國家為最廣大的人民群眾服務，即為最廣大人民群眾謀取最大的幸福，根據其職權只能通過個人利益（行使偵查權而獲取）的滿足來實現公共利益。所以，偵查機關基于這些“功利性”，制定了利己偵查需要的鑒定制度。

三、偵查鑒定科學知識的“功利性”

前文關于鑒定人獲取鑒定資格的背景不一，也導致了鑒定人之間有不同的科學價值觀。所以《決定》第10條規定①決定》第十條，司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。了尊重鑒定人對待同一鑒定可以有不同的見解的情況。但現實中因為“權威學術”而影響了鑒定人堅持自己獨立作出的意見，從而盲從所謂的“權威學術”，漠視了《決定》關于鑒定人可以各抒己見的精神。盲目迷信權威是科學知識掌握者功利性導致的。科學知識本身是中立性的，但科學知識的獲取途徑有一定的功利性（據前文分析偵查鑒定主體的功利性推知），因為一旦被具有強功利性的應用者獲取，就變為一種控制其他卑微思想的功利性工具。對鑒定人員而言，似乎誰擁有了高水平的技術、高含量的權威知識，誰就擁有了無形的力量使別人的大腦成為自己思想的跑馬場，從而使別人盲目迷信所謂的權威鑒定意見。一旦某一鑒定意見成為一種“公認”的權威，那么鑒定人內心潛在幸福感就達到了，滿足了他所追求的個人利益。這是功利性誘導下科學知識應用的體現。

學者提出，《規定》中關于內設鑒定機構的規定架空了人大常委《決定》體現的司法鑒定中立性精神，其實是沒有完全了解鑒定意見內在屬性，即擁有潛在功利性的鑒定人員在客觀主導下作出的符合主客觀的意見。任何鑒定機構都無法避免，只不過鑒定機構與偵查機關結合擴大了鑒定意見的內在屬性，也即擴大了其具有的功利性。《規定》試圖通過給予偵查鑒定機構一定的獨立性，以從根本上給予其鑒定機構應有的中立性與公正性，但從上面分析可見，只要鑒定與偵查有所關聯，鑒定就不可能做到真正的公正性。任何作為證據的鑒定意見是客觀引導下的主觀判斷，都有一定的功利性，不能因為證據是由功利性偏強方得出，而否定其鑒定意見作為“證據”存在的可能性。因為證據是當事人事實主張的證明，而非客觀事實的證明，至于證明到何種程度在所不論，由法官決定是否予以采納以及運用。一直有相當數量的學者認為鑒定意見是幫助法官認定事實的，這明顯玷污了法官的中立性。認定事實是法官獨有的權利，不應該由任何人出具任何資料來幫助其認定，出具的任何資料只是在影響法官認定事實。證據的證明力強，則對法官的影響力大，法官采納得以運用的可能性就比較大。

學者們一再懷疑甚至抨擊偵查機關內設鑒定機構的合理性。筆者不否認偵查與鑒定結合使出具的鑒定意見具有強功利性，但只要明白：一方面，鑒定意見只是當事人的一種事實主張的證據，不是幫助法官認定事實，而是影響法官認定事實；另一方面，偵查機關內設鑒定機構的效用性遠大于其出具鑒定意見偏向性產生的不利影響，就可以理解《決定》為何保留偵查機關內設的鑒定機構，可以理解偵查機關鑒定機構為何具有強功利性。

[1]吳寧.論作為偵查行為的司法鑒定[D].重慶:西南政法大學,2010.

[2]郭華.偵查機關內設鑒定機構的負面影響與消解[J].現代法學,2009(6).

[3]張玉鑲,蔣麗華.司法鑒定人制度若干問題的法律司考[J].中國司法鑒定,2006(2).

[4]張玉鑲,張黎.鑒定人資格管理制度：梳理、評析與設想——兼解讀《關于司法鑒定管理問題的決定》[J].中國司法鑒定,2005(6).

[5][英]邊沁.道德與立法原理導論[M].時殷弘譯.北京:商務印書館2000:58.

[6]陳光中,徐靜村.刑事訴訟法學（修訂版）[M].北京:中國政法大學出版社,2000:283.

[7]馬忠紅.論偵查人員的角色沖突[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2006(3).