論我國行政訴訟調(diào)解制度的困境與出路

劉玉龍

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228）

一、我國行政訴訟調(diào)解的界定

我國《行政訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這一規(guī)定排除了調(diào)解在行政訴訟領(lǐng)域的適用，也使得現(xiàn)行法律規(guī)范性文件鮮少對行政訴訟調(diào)解作出界定。鑒于我國的行政訴訟制度是由民事訴訟脫胎而來，很多規(guī)定都與民事訴訟的規(guī)定具有相似性，因此，我們可以參照民事調(diào)解的概念對行政訴訟調(diào)解進(jìn)行界定：即行政訴訟過程中，雙方當(dāng)事人在審判人員的主持和引導(dǎo)下，就行政爭議涉及的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行磋商后達(dá)成協(xié)議，經(jīng)過法院的審查后終結(jié)訴訟程序，進(jìn)而解決爭議所進(jìn)行的活動。

二、我國行政訴訟調(diào)解存在的困境

（一）我國行政訴訟調(diào)解存在的法律困境

《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”第67條規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解。”從中可以看出，除行政賠償案件外，其他行政案件不能用調(diào)解方式結(jié)案，法院唯有依法作出裁判。除了立法上排除調(diào)解在行政訴訟中的適用外，相關(guān)的司法解釋也禁止在行政訴訟中進(jìn)行調(diào)解。例如，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》就規(guī)定：“人民法院審理行政案件，相異于解決原被告間的民事爭議問題，法院不能進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在依法查清案件事實的基礎(chǔ)上作出判決。”法律和司法解釋都排除了行政訴訟調(diào)解制度的適用，這阻礙了行政訴訟調(diào)解積極作用的發(fā)揮。

（二）我國行政訴訟調(diào)解存在的實踐困境

首先，行政訴訟禁止調(diào)解導(dǎo)致了居高不下的撤訴率。雖然《行政訴訟法》不承認(rèn)行政訴訟調(diào)解的合法性，但在司法實踐中，大量的行政案件卻是通過變相調(diào)解而解決的，只不過是以“撤訴”之名掩蓋了“調(diào)解”之實，即由原告申請撤訴，法院裁定準(zhǔn)許而結(jié)案的。事實上，在這些撤訴的案件中，多數(shù)是在法院的斡旋下，被告改變其具體行政行為或原告與被告達(dá)成一致意見后產(chǎn)生的。[1]這可以從《中國法律年鑒》統(tǒng)計中得到證實。從2003年至2011年，全國人民法院一審審結(jié)行政案件分別為88050、92192、95707、95052、100683、109085、11609、129806、136361 件，而撤訴結(jié)案的分別為 27811、28246、28539、31801、37210、39169、47685、57745、65389件，撤訴率分別占到了31.6%、30.6%、29.8%、33.5%、37%、36%、36.7%、44.5%、48%。從中可以看出，以撤訴結(jié)案占了非常大的比例。這其中，大多數(shù)案件是在撤訴之名的掩蓋下經(jīng)過法院居中調(diào)解，在原被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，由原告申請撤訴而結(jié)案的。可見，在行政審判實踐中，大量行政訴訟案件實際上是通過調(diào)解得以解決的。

其次，行政訴訟禁止調(diào)解削弱了對原告的救濟(jì)力度。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，人民法院準(zhǔn)許原告撤訴后，原告不能以同一事實和理由重新起訴，否則不予受理。實踐中經(jīng)常發(fā)生這樣的情況：原被告經(jīng)過調(diào)處達(dá)成和解協(xié)議后，原告申請撤訴，但因和解協(xié)議沒有被賦予強(qiáng)制執(zhí)行力，被告往往不履行協(xié)議中的義務(wù)。此時，原告卻因撤訴而喪失了再行起訴的機(jī)會。這往往是導(dǎo)致涉訴上訪的一個重要因素。

最后，行政訴訟禁止調(diào)解阻礙了法院司法能動性的發(fā)揮。我國現(xiàn)行的行政訴訟判決模式，只是審查被訴具體行政行為的合法性，而很少考量原告的根本訴求。原告起訴主要是出于維護(hù)自己實體利益的考量，而法院判決卻以審查被訴具體行政行為的合法性為歸依，這也使得法院只能按照既定的格式進(jìn)行判決，阻礙了法院司法能動性的發(fā)揮。

三、行政訴訟調(diào)解制度困境之成因

首先，是“公權(quán)不可處分”理論的影響。該理論認(rèn)為，調(diào)解的前提是具備實體上的處分權(quán)。但是行政職權(quán)相異于民事權(quán)利，它是法定的公權(quán)力，集權(quán)力與責(zé)任于一體。其行使方式、程序、范圍等都是法定的，行政機(jī)關(guān)不具備實體上的處分權(quán)，不能隨意處分，否則就是違法失職。[2]這使得行政訴訟失去了調(diào)解的基礎(chǔ)。

其次，是行政訴訟功能定位的排斥。我國行政訴訟定位于審查具體行政行為的合法性，而行政行為要么合法，要么違法，邏輯上沒有第三種可能。調(diào)解不能鑒別具體行政行為的合法性，法院不能通過調(diào)解完成對被訴具體行政行為合法性進(jìn)行審查的任務(wù)。因此，人民法院只能依法判決，不能以調(diào)解的方式結(jié)案。

再次，是擔(dān)心會有損社會公益。因為行政職權(quán)的行使關(guān)乎社會公共利益，所以有人擔(dān)心，如果允許在行政訴訟中實行調(diào)解，就意味著允許行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中把法律賦予自己的職權(quán)與行政相對人做交易，其結(jié)果必然會損害公共利益。[3]

最后，是出于對行政相對人的保護(hù)。該理由認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)和行政相對人處于不平等的法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)因其掌握著豐富的資源、信息而具有優(yōu)勢地位。雙方在不平等的法律關(guān)系中很難自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即使達(dá)成調(diào)解也是在強(qiáng)勢一方的壓力下，委曲求全達(dá)成的，達(dá)不到真正的調(diào)解效果。[4]因此，在行政訴訟中適用調(diào)解不利于對行政相對人權(quán)利的保護(hù)。

四、行政訴訟調(diào)解制度的出路

從上面的分析中可以看出，行政訴訟調(diào)解制度在我國處于一個尷尬的境地：一方面，由于受制于特定理論和立法定位的影響，法律不承認(rèn)行政訴訟調(diào)解的合法性，導(dǎo)致法院不能正大光明地運(yùn)用調(diào)解處理行政爭議；另一方面，出于對現(xiàn)實需求的回應(yīng)，司法實踐中又不得不變相地進(jìn)行著行政訴訟調(diào)解。這就導(dǎo)致了諸多問題：比如，在這種勸導(dǎo)撤訴中，某些法官無原則、壓服式地進(jìn)行調(diào)解，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。又如，當(dāng)事人私下和解的過程由于不受法律監(jiān)督，和解協(xié)議在內(nèi)容和形式上可能違法，又因缺乏法律的保障，不能對當(dāng)事人形成有效的制約。因此，有必要在行政訴訟法中引入調(diào)解機(jī)制，確立規(guī)范、透明、公開的行政訴訟調(diào)解制度。

（一）構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的可行性

1.理論上的可行性

首先，公權(quán)力的不可處分并非絕對，行政自由裁量權(quán)的存在為調(diào)解提供了可能。處分一詞是指放棄、委托和負(fù)擔(dān)直接權(quán)利，或者變更其他權(quán)利內(nèi)容的意思表示。[5]公權(quán)力不可處分理論認(rèn)為，行政主體作為國家權(quán)力的代表，依法行使行政權(quán)，是權(quán)利的行使者而非所有者，不能進(jìn)行處分。但在現(xiàn)代社會，為了及時應(yīng)對現(xiàn)實中各種繁雜的情況，在設(shè)定行政權(quán)時，國家往往賦予行政主體廣泛的自由裁量權(quán)。行政主體在行使職權(quán)過程中，在規(guī)則的制定和適用、事實的認(rèn)定、行政決定的作出等方面均不同程度地享有自由裁量權(quán)，這就為行政訴訟調(diào)解提供了空間。

其次，調(diào)解與行政行為合法性的審查不相違背。因為在行政訴訟調(diào)解過程中，經(jīng)過協(xié)商，原被告都可能會及時認(rèn)識到自己存在的錯誤，進(jìn)而加以改正，使?fàn)幾h得以解決。法院應(yīng)支持和鼓勵行政機(jī)關(guān)及時主動地糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋@樣既能發(fā)揮法官的能動作用，同時也避免了對違法行政行為的放縱。

再次，行政訴訟調(diào)解不會必然侵犯公共利益與個人利益。行政訴訟調(diào)解實際上是法院給行政訴訟當(dāng)事人提供了一個平等的博弈平臺，雙方的協(xié)商就是一個博弈過程。作為自身利益的代表，當(dāng)事人在博弈過程中只有在保障兩種利益平衡的前提下才能獲得最大化的自身利益。此外，公共利益與個人利益并非水火不容，而是緊密聯(lián)系的，只要把握好平衡點，就可以促進(jìn)這兩種利益的協(xié)調(diào)發(fā)展。

2.司法實踐的可行性

首先，在國內(nèi)的行政訴訟司法實踐中，客觀上存在大量的以變相調(diào)解方式結(jié)案的案件，這就為建立行政訴訟調(diào)解提供了實踐支撐。變相調(diào)解的行政案件大多是由法院默許或動員行政機(jī)關(guān)與原告進(jìn)行協(xié)調(diào)處理，進(jìn)而促使原告撤訴而案結(jié)事了。雖然法院在多數(shù)情況下并未以正式的調(diào)解書結(jié)案，但是訴訟因原告的撤訴而終結(jié)。由此可見，充分發(fā)揮我國在行政訴訟調(diào)解方面既有的實踐經(jīng)驗，根據(jù)社會的現(xiàn)實需要，建立行政訴訟調(diào)解制度不僅必要，而且可行。

其次，國外的成功實踐經(jīng)驗可以為我國借鑒。兩大法系國家在司法實踐中都允許行政訴訟當(dāng)事人進(jìn)行和解或由法院對行政爭議進(jìn)行調(diào)解。例如，德國《行政法院法》規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”德國行政法院以調(diào)解方式結(jié)案占了很大比例。[6]此外，法國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)都設(shè)立了完善的行政訴訟和解制度。這些國家在行政訴訟和解或調(diào)解中積累的成功經(jīng)驗都可供我國借鑒。

最后，非強(qiáng)制性行政行為的擴(kuò)張為行政訴訟調(diào)解提供了用武之地。隨著服務(wù)行政理念的普及，行政機(jī)關(guān)不再青睞于以強(qiáng)制性的措施來實現(xiàn)行政目的，而更傾向于采用平等協(xié)商、相互合作等柔性的手段來實現(xiàn)行政目的。例如，較多運(yùn)用行政指導(dǎo)、行政合同這樣的非強(qiáng)制性行政行為來實現(xiàn)行政目的。這些措施更注重與行政相對人的協(xié)商與合作，弱化了強(qiáng)制性。若在此過程中發(fā)生糾紛，通過行政訴訟調(diào)解，爭議雙方在法官的斡旋下，通過協(xié)商交流，達(dá)成合意，無疑是解決糾紛的最佳方式。

（二）構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

1.行政訴訟調(diào)解的基本原則

在構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度時，我們除了應(yīng)堅持自愿原則、合法原則外還應(yīng)堅持有限調(diào)解原則。有限調(diào)解原則，是指在法官的主持下，以不損害國家、集體和社會公共利益為前提，在被告的法定職權(quán)范圍內(nèi)，經(jīng)過原被告雙方協(xié)商達(dá)成合意的一系列訴訟活動。[7]有限調(diào)解原則要求我們要給行政訴訟調(diào)解劃定一個相對確定的適用范圍，超出該范圍進(jìn)行的調(diào)解都是無效的。

2.行政訴訟調(diào)解的范圍

行政訴訟調(diào)解適用的前提就是行政主體具有自由裁量的余地，一般來說，行政權(quán)強(qiáng)制屬性強(qiáng)的多為羈束性的行政行為，而裁量余地大的多為服務(wù)性的行政行為。因而，行政訴訟調(diào)解適用于服務(wù)性明顯而強(qiáng)制性較弱的行政案件。在此類案件中，行政機(jī)關(guān)受強(qiáng)行法的拘束相對較少，擁有較大的自由裁量權(quán)。此類案件主要包括行政賠償、行政合同、行政裁決、不履行法定職責(zé)、行政附帶民事訴訟、國際貿(mào)易行政案件以及行政自由裁量權(quán)等案件。[8]

3.行政訴訟調(diào)解的程序

（1）調(diào)解程序的啟動

首先，對于啟動的主體，筆者認(rèn)為一般應(yīng)由行政訴訟的原告啟動，法院在案件基本事實清楚，適于調(diào)解而原告沒有提出請求的情況下，為了及時解決行政糾紛，也可以征得雙方同意后進(jìn)行調(diào)解。但為了保護(hù)處于弱勢地位的原告，不應(yīng)賦予被告啟動權(quán)。

其次，對于啟動的方式，筆者認(rèn)為原告應(yīng)通過書面方式向法院提出申請，在原告因存在書寫困難而無法提交書面申請時，可以口頭申請，由法院記錄在案，經(jīng)當(dāng)事人簽字確認(rèn)。法院審查后認(rèn)為該案件可以適用調(diào)解的，還應(yīng)征求被告（行政主體）的意見，在被告同意適用調(diào)解時，調(diào)解就啟動了；法院建議進(jìn)行調(diào)解的，應(yīng)征詢雙方當(dāng)事人的意見，經(jīng)雙方書面同意后方可啟動調(diào)解程序。

最后，對于啟動的階段，筆者認(rèn)為調(diào)解只應(yīng)在一審期間啟動。這是因為二審和再審只是對具體行政行為的合法性和前審法院適用法律的正確性進(jìn)行審查，在二審或再審期間適用調(diào)解是對司法資源的一種浪費(fèi)，未能發(fā)揮其特有的程序功能。

（2）調(diào)解程序的進(jìn)行

首先，在調(diào)解的參與主體方面，除了行政訴訟的當(dāng)事人外，訴訟代理人只有在取得當(dāng)事人的特別授權(quán)后才能參與行政訴訟調(diào)解。

其次，在主持人員方面，筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解應(yīng)由法官來主持。因為行政訴訟調(diào)解中也要審查被訴具體行政行為的合法性，同時還要對雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行合法性審查，以保障調(diào)解的合法性。如果由法官以外的其他人員主持調(diào)解可能無法完成上述任務(wù)，而且也不符合經(jīng)濟(jì)效率原則。

最后，在調(diào)解的進(jìn)程方面，合議庭應(yīng)在審查清楚行政案件基本事實的前提下結(jié)合法律的規(guī)定有針對性地進(jìn)行調(diào)解。合議庭應(yīng)征詢當(dāng)事人對案件的意見，創(chuàng)造條件促進(jìn)雙方協(xié)商，整理雙方爭議的焦點和證據(jù)，一方可以全部或部分接受另一方提出的方案，對不接受的部分再進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)過調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議的，法官還需審查調(diào)解協(xié)議的合法性，并制作調(diào)解書。如果雙方在一定期限內(nèi)沒有形成合意或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不合法的，則不予確認(rèn)，繼續(xù)審理案件。

（3）調(diào)解程序的次數(shù)

為了解決行政爭議，防止法院久調(diào)不決的情形發(fā)生，筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解應(yīng)以兩次為上限。法院在經(jīng)過兩次調(diào)解后，雙方當(dāng)事人還不能達(dá)成一致意見的，就應(yīng)終結(jié)調(diào)解，繼續(xù)進(jìn)行審理，及時判決。

（4）行政訴訟調(diào)解的結(jié)案方式

調(diào)解成功的，法院應(yīng)制定行政訴訟調(diào)解書來結(jié)案，并賦予調(diào)解書強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。如果一方當(dāng)事人不履行調(diào)解書規(guī)定的義務(wù)，對方當(dāng)事人可請求人民法院對其強(qiáng)制執(zhí)行。

4.行政訴訟調(diào)解的救濟(jì)

無論是調(diào)解還是訴訟，從其功能上來說，都是社會主體用以對付不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的救濟(jì)手段。[9]任何一項制度都應(yīng)事先設(shè)計好救濟(jì)渠道，否則權(quán)利就只是眼前的海市蜃樓，尤其是在我國行政權(quán)一支獨大的背景下，調(diào)解極有可能異化，出現(xiàn)強(qiáng)制調(diào)解、違法調(diào)解、偏袒一方的情形，因此，相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制尤為必要。

結(jié)合我國現(xiàn)有的法律制度和司法體制的設(shè)置情況，筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解中的救濟(jì)可以通過當(dāng)事人申請再審和由檢察機(jī)關(guān)提起抗訴這兩種途徑予以實現(xiàn)。具體來說，如果當(dāng)事人認(rèn)為在行政訴訟調(diào)解過程中存在強(qiáng)迫調(diào)解、欺騙等違反自由合法調(diào)解原則，侵犯自身合法權(quán)益的，既可以向法院申請再審救濟(jì)，也可以向檢察院請求救濟(jì)，由檢察院提起抗訴獲得再審救濟(jì)。

[1]]陳朝霞,唐玉.調(diào)解制度納入我國行政訴訟之我見[J].法制與社會,2010(21).

[2]于安,江必新,鄭淑娜.行政訴訟法學(xué)[M].北京:法律出版社,1997:86.

[3]朱新力,高春燕.行政訴訟應(yīng)該確立調(diào)解原則嗎?[J].行政法學(xué)研究,2004(4).

[4]劉澎.論我國行政訴訟調(diào)解的理論革新[J].安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2006(3).

[5][日]南博方.行政訴訟中和解的法理（上）[J].楊建順譯.環(huán)球法律評論(春季號),2001:97.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中國法制出版社,2002:1463.

[7]姜明安.“協(xié)調(diào)和解”：還需完善法律依據(jù)[N].法制日報,2007-04-04(3).

[8]王睿倩.完善構(gòu)建我國的行政訴訟調(diào)解制度[J].湖北社會科學(xué),2009(5).

[9]袁裕來.對《行政訴訟法（修改建議稿）》若干條款的質(zhì)疑[M].北京:中國檢察出版社,2006:119-120.