指定居所監視居住廢除論

卜 禎

（中國政法大學 研究生院，北京100088）

一、基本情況與觀點闡述

1979年刑事訴訟法第38條規定，“被監視居住的被告人不得離開指定的區域。”該規定的設立初衷是利用監視居住同犯罪作斗爭，維護社會穩定，這與當時的刑事政策相吻合。也就是說，當時的公安司法機關在自主確定監視居住的區域方面是有較大裁量權的。很快就有學者意識到刑訴法關于“指定區域”的規定范圍過寬，容易被濫用，甚至導致變相監禁。因此，1996年刑訴法修改前有學者提出應當限制監視居住的區域范圍，具體做法就是將監視居住的范圍限定在“被告人自己的住所區域”。[1]雖然1996年刑訴法的修改并未完全采納該專家的建議，但我們可以看到1996年刑訴法修改后，該“指定區域”已經被更改為“固定住處”或者“指定居所”，并且明確了“固定住處”為適用原則，“指定居所”只能在沒有“固定住處”的前提條件下方可適用。

然而，這一舉措未能有效遏制變相羈押的問題。“實踐中的情況是，不管是否有固定住處，一般都選擇指定居所。當然在通常情況下，公、檢、法機關也不會將犯罪嫌疑人、被告人直接投入到看守所、拘留所等羈押場所中，而是往往指定賓館、招待所，甚至指定在公安機關內部的辦公場所進行變相羈押。”[2]2012年刑訴法修改時，該情況仍未有所改觀，因此有學者再次呼吁廢除“指定居所”的相關規定，以求實現最大程度的人權保障。令人遺憾的是，2012年刑訴法修正案出臺不但沒有取消“指定居所監視居住”的規定，反而在三類犯罪情形下可以突破住所監視居住而優先適用。或許立法機關并非對指定居所監視居住的弊端不予考慮，只是相信該項制度可以完善，因而才選擇予以保留。

筆者堅持認為，指定居所監視居住，尤其是2012年刑訴法修正案出臺后的指定居所監視居住，存在諸多弊端，極易導致濫用，繼而引發變相羈押、刑訊逼供等一系列問題。指定居所監視居住本身的隱性羈押特點，加上本次刑訴法對其“重塑”并“不盡如人意”，在一定程度上決定了對其無法進行完善，只能加以廢除。正如有學者所言：“指定監視居住與現行的監視居住無論是在適用條件，還是在法律后果上都不相同。指定監視居住在法律性質上不同于通常所謂的監視居住，已成為現有五種強制措施都不能涵括的第六種強制措施。”[3]

結合本次刑訴法中指定居所監視居住的修改內容，筆者擬從指定居所監視居住易被濫用的誘因、刑訴法修改為其濫用提供的條件、其濫用將帶來的危害三個方面來闡述廢除該項措施的必要性。

二、指定居所監視居住易被濫用之誘因

有學者從經濟成本及風險規避的角度分析指定居所監視居住易于異化為變相羈押的原因，認為：“由人民法院、人民檢察院和公安機關決定適用監視居住的，大多因警力不足，無法承擔依法執行的巨大成本和規避‘脫監’所致的妨礙訴訟程序順利進行的風險，執行中不可避免異化為‘變相羈押’或者‘自由居住’。”[4]該方面的原因固然存在，除此以外，還有更深層次的原因。

（一）從適用主體角度來看

眾所周知，在司法實踐中違規運行指定居所監視居住，其成本與收益具有不對稱性，而正是這種不對稱性誘發了適用主體濫用該項強制措施的動機與傾向。對于適用主體濫用指定居所監視居住的原因，可以從兩方面進行分析：

從客觀層面來看，在我國奉口供為圭臬的司法實務中，任何偵查措施的使用都不如直接獲取犯罪嫌疑人、被告人的供述高效便捷，因此才會產生這樣一種現象：相比于常規執行監視居住的情形，通過合法手段、合法程序獲得證據，適用機關（主要指偵查機關）似乎更加偏愛在其指定的監視居住場所，通過變相羈押直接與犯罪嫌疑人進行面對面的“交流”，以刑訊逼供為主要方式獲取證據。

從主觀層面來看，我國的司法工作人員，尤其是偵查機關的執行人員，很少或者幾乎不會從保護犯罪嫌疑人、被告人的角度來考慮強制措施的定位，他們只會盡一切可能在現有法律框架下尋找可以達到偵查目的捷徑。當然，這種思想的衍生與其偵查職責是密不可分的。

綜上，如果立法者膽敢在保障被追訴人合法權益方面留下一條裂縫，那么這條裂縫終有一天會成為辦案機關濫用職權的“綠色通道”。這種情形無異于讓“一只處于饑餓狀態下的貓”去看守“一個有裂縫的魚缸”，然后天真地告訴它，“只能在魚缸外活動，不得觸碰魚。”這種情況下，寄希望于貓的服從性是徒勞的，甚至是愚蠢的，因為這顯然違背了“貓吃魚”的天性。從最大程度保護被監視居住人合法權益的目的出發，只能將其視作亟需保護的魚，而將偵查機關當作那只饑餓狀態下的貓。與其寄希望于貓的自覺，還不如將魚缸裂縫修復，從源頭控制更為實際一些。

（二）從指定居所監視居住本身特點來看

指定居所監視居住本質上是一種隱性羈押措施。目前理論界較為常見的是關于如何界定羈押措施的探討，一般認為：“羈押的本質是在一定期限內，以在專門場所關押的方式，剝奪犯罪嫌疑人或被告人的自由，以保障一定法律秩序的強制措施。”[5]具體到我國刑事訴訟的現狀，“在中國的刑事訴訟中，法定的強制措施共有五種，其中與羈押有關的強制措施主要是刑事拘留和逮捕，羈押并不是一種法定的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續限制嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態和必然結果。”[6]

對于隱性羈押的探討則較為少見，具有代表性的觀點如下：首先，隱性羈押是相對于發生在看守所的拘留、逮捕這種顯性羈押提出的；其次，隱性羈押強制措施體系是一個基于“羈押權”直接作用的物理空間而產生的概念，它是指在看守所之外的場所對“有犯罪嫌疑的人”進行任意性變相羈押的強制措施總稱；最后，隱性羈押在某種程度上講就是變相羈押，多發生在不符合羈押條件但具備羈押環境的場所，其在滿足公權力機關不當目的的同時，使得被“羈押”人的合法權利遭到不當的侵犯。[7]

指定居所監視居住本身的特點在很大程度上符合上述關于隱性羈押特征的描述，因而完全可以被視為隱性羈押的典型措施。同時，正是基于隱性羈押措施的種種“優勢”，其在司法實踐中極易搏得偵查機關的“青睞”，成為指定居所監視居住易被濫用的另一大誘因。

三、本次刑訴法修改為指定居所監視居所的濫用提供了條件

2012年刑訴法修正案對強制措施一章進行了重大調整，其中監視居住與逮捕均有較大改動。在筆者看來，雖然修正案調整內容的出發點是完善相關制度，但在客觀上卻為指定居所監視居住的濫用提供了一些條件，下文將分別從這兩個措施的完善效果方面進行探討。

（一）刑訴法對逮捕措施的進一步完善

從我國強制措施體系來看，逮捕措施是處于強制措施體系高端的一種所內羈押措施。基于該項羈押措施完全剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的特點，其一直處于較強的外界監督之下。我國刑事訴訟法對逮捕措施的立法設計向來很謹慎，無論是在決定適用環節，還是在具體執行方面，均規定了較為有效的程序控制措施。但近幾年來，羈押場所內刑訊逼供致犯罪嫌疑人死亡的違法事件不斷被曝光，逮捕措施違規使用的問題似乎仍然存在。因此，本次刑訴法修改通過完善逮捕措施的適用條件、審批程序及具體執行等各個方面，對逮捕措施規定了更加嚴格的監督和制約，使得使用逮捕這項所內強制措施時可能存在的非法活動得到了有效遏制，違規適用空間得到很大程度的壓縮。

該完善措施是我國刑訴法在保護被追訴人合法權益方面所取得的重大進步，但同時也令不少學者產生了如下擔憂，即當逮捕措施被貼上違規執行的封條后，偵查機關要想“順利”完成偵查任務，其是否可能會越來越多地將目光投向所外執行的強制措施？結合2012年刑訴法修正案對監視居住制度的調整情況，這種擔憂并非毫無道理。也就是說，指定居所監視居住這一處于體系高端的具備變相羈押性質的強制措施完全有可能會被偵查機關作為違規執行措施的優先考慮。這樣看來，刑訴法對逮捕措施的完善其實使得偵查機關在使用選擇上產生了對所內強制措施的“排擠”，無意中為指定居所監視居住被濫用創造了條件。

（二）刑訴法對監視居住制度的調整

刑訴法同時對逮捕與監視居住進行調整，一張一弛，似乎是在關上一扇門的同時打開了另一扇門。如果說逮捕措施的完善是在無意間為指定居所監視居住的濫用提供條件，那么修改后的刑事訴訟法第72、73、74條可以被認為是有意為該濫用提供條件。

首先，修改后刑訴法第72條從整體上擴大了監視居住的適用范圍。該條第1款第4項有關“特殊情況”及“辦案需要”的寬泛規定，使得監視居住的適用能夠擺脫“具體情形”（監視居住適用的任意性條件）的限制。落實到實踐中，監視居住很可能會被擴張適用——只要決定機關愿意，任何符合“逮捕情形”（監視居住適用的必要條件）的犯罪嫌疑人、被告人都可能因為該項規定而落入監視居住的適用范圍，進而使得其替代逮捕措施適用成為可能。該條第2款的規定亦使得監視居住對于部分取保候審的對象也可以適用。由此，監視居住的適用范圍得到急劇擴張。

其次，修改后的刑訴法73條第1款保留了指定居所監視居住，這是指定居所監視居住被濫用的前提，之后該條第2款松動了指定居所監視居住的適用規則，即“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。”該規定被指突破了住所監視居住為主、指定居所監視居住為輔的原則，為指定居所監視居住爭取了獨立的適用對象，使得指定居所監視居住越過住所監視居所直接適用成為合法。

再次，刑訴法第73條關于指定居所監視居住適用程序和執行場所規定的不足，以及關于通知義務的模糊性規定，使得指定居所監視居住極易淪為實質上的變相羈押。一方面，“經上一級檢察院或公安機關批準”，這種系統內部制約固然是一種限制方式，但具體到檢察院與公安機關這兩個偵查主體，其上下級之間都是領導與被領導的關系，破案強壓之下，很難保證上下級不會一致對外，因此這種所謂的內部審查機制很難起到實質上的監督作用；另一方面，“不得在羈押場所、專門的辦案場所執行”的規定，從出發點看，這無疑是為了防止變相羈押以及刑訊逼供的發生，但實際上與公眾密切監督下的羈押場所、辦案場所相比，無人知曉的指定居所在變相羈押以及刑訊逼供方面，似乎更能為上述非法活動提供“便利”。站在指定居所監視居住廢除論者的立場來看，這種“限制”正是偵查機關求之不得的，而我們的立法則恰巧滿足了公權力的這種需要。

最后，第74條折抵刑期的做法，存在混淆指定居所監視居住性質之嫌。長期以來，無論是在法理上還是實踐中，都只有將羈押期限折抵刑期的做法，因此刑訴法第74條規定指定居所監視居住的期限應當折抵刑期的做法，屬于從法律上認可指定居所監視居住的羈押性，這與監視居住的羈押替代性措施之定位是相悖的，這就有可能對變相羈押活動產生“鼓動”作用。

四、指定居所監視居住被濫用的危害

指定居所監視居住被濫用的危害在實踐中已經得到了充分暴露，歸納起來主要有以下三個方面。

（一）變相羈押現象將大量存在

權力的擴張本性使公權力極易背離其保障私權利的設立初衷。本次修法對指定居所監視居住的調整亦在一定程度上反映了權力的這種擴張本性。在程序性制裁機制缺失的現實面前，指定居所監視居住的執行場所既不存在有限的內部中立化機制，新增的檢察院監督制約作用又極為有限。實踐中，辦案人員可輕易地對指定居所監視居住的適用程序按“需求”進行把握，這就導致犯罪嫌疑人、被告人的權利極易受到侵犯，最為突出的表現就是對犯罪嫌疑人、被告人進行變相羈押控制。誠如某學者所言：“監視居住在訴訟中發揮了一定的保證訴訟順利進行的作用，但這種作用是以監視居住羈押化為代價的。在司法實踐中，對犯罪嫌疑人、被告人適用監視居住后，無論其是否有固定住所，大都在指定居所進行監視居住，形成變相羈押。”[8]

（二）變相羈押下刑訊逼供難以避免

在缺乏外在監督或監督不力的各種場所對違法犯罪嫌疑人予以羈押，進而體罰刑訊以獲取口供，這種傳統辦案思維是我國強制措施被違法適用的主體根源。[9]事實上，當被追訴人進入監督機制成熟、管理規范的看守所，監督機制較為嚴格，既有看守所對偵查機關的內部監督，也有駐所監察機構的外部監督，還有社會輿論監督、技術監督等，其被刑訊逼供的可能性反而較小。但在變相羈押場合，由于犯罪嫌疑人處于信息完全封閉的隔絕空間，外部監督機制根本無法觸及，被刑訊逼供的可能性自然較大。所謂“一切法律均是‘具體處境中的法’，統治者創造并保護整個處境。他壟斷了最終決定權。”[10]指定居所監視居住情形下，通過刑訊手段獲取嫌疑人的口供極易成為首要追求。

（三）可能成為偵查機關的消案手段

“監視居住在具體執行時除了淪為變相羈押的趨向外，還有一個相反的趨向是執行主體在履行監管職責時消極懈怠。”[11]我們考慮監視居住制度，尤其是修改后的指定居所監視居住被濫用情形的時候，往往容易走向一個極端，即固執地認為公權力機關會積極適用該強制措施，通過變相羈押、刑訊逼供獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供，而忽略了這種濫用其實還有一種消極的形式，即公權力的不作為。如果偵查機關采取監視居住措施的目的在于實現有罪不究、降格處理，這時候監視居住就成為一種消案手段，在指定居所監視居住情形下，被追訴人往往能夠消失得更加徹底。

鑒于上述危害的存在，指定居所監視居住這一類型必須從監視居住制度中剔除，取而代之的應當是一種更能保護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的新型制度。

[1]陳光中,嚴端.中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證[M].北京:中國方正出版社,1999:207.

[2]陶楊.問題與反思：監視居住制度向何處去——以刑事強制措施體系完善為出發點[A].卞建林,文曉平.建言獻策：刑事訴訟法再修改[C].北京:中國人民公安大學出版社,2011:230.

[3]左衛民.指定監視居住的制度性思考[J].法商研究,2012(3):33.

[4]陳衛東.刑事訴訟法理解與適用[M].北京:人民出版社,2012:157.

[5]隋光偉.羈押論[M].長春:吉林大學出版社,2008:7.

[6]陳瑞華.未決羈押制度的實證研究[M].北京:北京大學出版社,20 04:5.

[7]王彥學.隱性羈押論——所外強制措施適用異化研究[J].中國刑事法雜志,2010(5):59.

[8]樊崇義.公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀[M].北京:中國人民公安大學出版社,2012:339.

[9]王彥學.隱性羈押論——所外強制措施適用異化研究[J].中國刑事法雜志,2010(5):57.

[10][德]卡爾·施米特.政治的概念[M].劉宗坤譯.上海:上海人民出版社,2004:123.

[11]陶楊.問題與反思：監視居住制度向何處去——以刑事強制措施體系完善為出發點[A].卞建林,文曉平.建言獻策：刑事訴訟法再修改[C].北京:中國人民公安大學出版社,2011:230.