論矜老原則的歷史沿革與當代傳承

周 慧

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

矜老原則是對達到一定年齡的年老犯罪者的特殊保護制度。其基本內涵是國家對于達到一定年齡的老年犯罪人做出從寬處罰的規定。

一、矜老原則的歷史考察

自西周開始，幾乎歷朝各代都對老年人的刑事責任實行不同程度的寬宥政策。從歷代立法中確定的矜老制度，按時間順序可整理出一條相對完整的立法線索。

（一）矜老原則的立法考據

西周時，統治者吸取夏商覆滅的經驗，講究“以德配天，明德慎罰”。《扎正·典禮》中有“三赦之法”的記載：“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚，凡此三者皆赦免其罪”。《禮記》中也記載年滿80歲的老人即使犯的是死罪也免于承擔刑事責任。此外,《周禮·秋官司寇·司厲》還記載有封爵者、滿七十歲以上的老人和幼兒犯罪不得貶為奴隸的規定。

戰國時期，魏國制定了中國歷史上第一部比較系統、完整的封建成文法典《法經》。其中《簡律》規定：“（罪人）年六十以上，小罪情減，大罪理減。”對于六十歲以上的老人，可以根據所犯罪行的性質和情節適當地給予從輕處罰。

漢代對八十歲以上的犯罪老人“頌系之”，即寬容拘系，其犯罪當關押者不戴械具。西漢漢惠帝即位時曾下詔對七十歲以上的老人不施加任何肉刑。東漢漢光武帝劉秀在建武三年下詔：凡八十以上，十歲以下者，不加拘禁。后東漢王朝明確規定：“年未滿八歲或八十歲以上，非親手殺人，皆不坐”（《十三經注疏》）。不坐，即不負刑事責任。

北魏《魏書.刑罰志》記載：“八十及九歲，非殺人不坐。”《北魏律》的《法例律》規定：“八十以上，八歲以下，殺傷論坐者，上請。”

南朝《梁律》中規定：“耐罪囚（處二年以上徒刑的），八十歲以上……生非死罪，除名。”

唐朝是封建法律較為完善的時期，《唐律疏議·名例律》規定：凡年齡在70周歲以上，犯流罪以下，適用贖刑；年齡在80周歲以上，犯謀反、謀大逆、殺人罪應處以死刑者，須上請；犯盜及傷人者，適用贖刑：其他犯罪皆不論處。年齡在90周歲以上，即使犯有死罪也不處刑。《唐律》的這種“老小廢疾制度”的分等立法模式為后世統治者廣泛沿用。

五代十國時期，《遼律》中規定了獨具特色的贖刑制度，對于年滿七十的犯罪老人可以用錢或牛馬雜物贖罪。

元朝根據《元史.刑法志》記載：“民年七十以上，十五以下不任杖責，聽贖。”

明代《大明律》中明確規定：“八十以上……犯殺人應死者，議擬奏聞，取自上裁；盜及傷人者收贖，其余有罪都不負刑事責任。九十以上雖有死刑而不加刑焉。”

清末《大清現行刑律》在處罰老年犯罪問題上亦有明文規定：“未滿十六歲人或滿八十歲人，得減本刑一至二等。”該條老年犯罪得減本刑的規定在近代的刑事立法中亦能尋得。

（二）古代矜老立法的實現方式

從上述立法線索可以看出，對老年人犯罪的從寬處罰在西周時就已經出現，后人大多在前朝的基礎上對老年人犯罪的從寬處罰加以規定，到唐以后規定趨于詳細。文化因素、社會地位和生理狀況的變化使得人們對老年人犯罪的寬容程度較之其他更高。從縱向考察，歷代矜老原則主要通過三種方式實現：

其一，減輕或者免除在法定年齡的老年犯罪人的刑事責任。各個朝代普遍規定對老年犯罪人刑事責任減免，老人不為奴（西周）、老人不加肉刑（漢代）、老人可用贖刑（《唐律》、《遼律》、《大明律》）。“矜老”不僅體現在輕罪免責、重罪輕罰上，還體現在刑罰的刑種和執行方式的輕緩。在確定刑事責任年齡上具有沿襲性特點。除少數絕對免除刑事責任的規定外，從西周到清代大多規定七十歲以上的老人負相對刑事責任，九十歲以上的老人基于體恤的考慮完全免除刑事責任。這些規定構成了中國刑法史矜老原則的主干內容。

其二，對老年犯罪人普遍不適用死刑，高齡老人完全免除死刑。在對老年罪犯的死罪規定上，除完全赦免的規定外（西周），各朝對老年人使用死刑持謙抑態度，或規定相對使用死刑與絕對不適用死刑的刑事責任能力區間（唐及以后），或建立老年人死刑上請制度，但在殺人罪的死刑方面顯現出例外。這是因為殺人罪嚴重的刑事違法性和破壞倫常秩序性使統治者在對待這一自然犯的懲處上持果斷嚴厲之態。對老年死刑犯的寬緩之態亦與整個法制環境對死刑處斷漸趨謹慎密切相關。

其三，優化對老年犯罪人的訴訟待遇。漢代對八十歲以上的犯罪老人“頌系之”，多數朝代的死刑上請規定也體現出對老年犯罪人案件的處理程序更完善。北朝的北魏政權將“存留養親”的規定與老年人犯罪的優待結合起來，更顯儒家倫常與行刑人性化。從程序上優化訴訟待遇是對老人權益保護的細化，亦是對刑罰人道制度的彰顯和傳承,具有借鑒意義。

從橫向上觀察，我國古代對老年人犯罪的處罰與當時的法治指導思想息息相關。儒家重教化、輕刑罰以及矜老恤刑的思想在多個朝代均有所展現。老年犯與少年犯常一并規定，矜老與憐幼并行，體現了中國古代注重老幼尊卑、仁政治國、立法并重的統治思想，淡化了刑事法律冷酷、機械的機器角色。

二、當代刑法中的矜老追索

尊老愛幼是中華民族的傳統美德之一，在我國法律制度上對于未成年人以及老年人犯罪從寬處理的規定，便是這一精神的反映。對于未成年人犯罪，刑法早已有規定，但2011年5月前，“矜老”的理念僅在《治安處罰條例》等行政性規章中略有體現，直至《刑法修正案（八）》出現對老年犯罪人的體恤規定，這樣的局面才有所改觀。

新刑法對矜老原則的規定主要體現在以下三個方面。一是對老年人犯罪原則從減。第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”二是原則上對老年犯罪人不適用死刑。刑法第四十九條第二款：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”三是擴大假釋緩刑的適用，在量刑方面盡量輕緩，對符合法定條件的已滿七十五周歲的犯罪人必須適用假釋，對符合法定條件的已滿七十五周歲的犯罪人必須適用緩刑。

從當代的老年人犯罪刑事立法中，我們可以窺見立法傳統中的矜老原則的身影。一項制度的設立，特別是規定公民刑事責任的刑罰制度，應當尋找其存在的合理性。首先，老年人刑事責任能力弱化，辨認能力和控制能力降低，《刑法修正案（八）》規定對其從輕處罰具有科學依據和法理依據，在老年犯罪人的特點考量上具有歷史的一致性；其次，現代立法注重與傳統道德文化的有機融合，矜老原則體現了道德與法律的密切關系，是實事求是制定刑事政策的生動體現；再次，“矜老”的背后是刑法人道性的價值目標，是人的權利開始得到全面尊重的標志。①姚銘.我國老年人犯罪刑法規制的歷史嬗變及其對刑事立法的啟示[J].法制天地,2011-4(下):152.區別于封建刑法的尊卑等級、重刑重典，支撐當代矜老原則的是人權平等觀念的崛起。其與國際社會人道主義原則不謀而合。總之，對老年人犯罪從寬處理制度及其精密程度，可以反映特定時代法治的整體水平，是國家實力和國民心態的反映。矜老原則的“失而復得”是法律繼承、法律移植、法律創新交互作用的結果。

三、完善當代矜老立法應當注意的問題

如上所述，當代刑事立法體現出對古代矜老原則的繼承，但繼承非當代刑事立法的唯一路徑。古為今用，批判創新才能真正有效地運用這一歷史悠久的刑法原則。當代刑事立法對矜老原則的繼承應當注意以下幾點：

首先，不能把道德倫理作為矜老刑事立法的唯一依據。法律與道德關系固然密切，但現代刑事責任年齡制度是以犯罪主觀責任理念為基礎的，有其科學性、合理性。現代刑罰考慮了犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性的統一；初犯可能與再犯可能、一般預防與特殊預防的統一。因此，盡管老年人年事已高，責任能力相對降低，但老年人經歷豐富且個體身心狀況差異大，在對其實施從寬原則時，應主客觀相結合考量，立法時應區分罪過與罪名而不能按照年齡“一刀切”。

其次，矜老的刑事立法應保持整體的一致性，并貫徹于刑事訴訟全過程。如漢代的“容系”制度與定罪量刑原則呼應。矜老原則應如同憐幼一樣，在制刑、量刑、行刑各個階段均有所呼應體現。《刑法修正案（八）》僅在量刑、死刑適用、緩刑假釋階段作出規定是遠遠不夠的，筆者認為還應增加相應配套內容。在量刑環節還可以考慮對犯罪情節較輕，主觀惡性不大的短期監禁刑老人擴大罰金刑、矯正刑等輕緩刑罰的使用。例如案前訴訟程序人性化，對體弱的輕罪老人可以不帶刑具，在訊問時保證基本作息；在執行長期監禁刑時可根據具體表現適當放寬假釋的適用條件，盡量選擇就近的刑罰執行地點使老人能與其親人保持聯系；行刑時應根據其健康狀況適當減少勞動強度，條件允許的還可以考慮設立專門管教所。

最后，盡管矜老原則體現出了歷史與現實的諸多好處，但矜老立法不能過于超前和激進。例如無刑事責任能力年齡的上限設置、老年犯罪人死刑的完全廢除等舉措，不符合現代法治的土壤不宜盲目搬入立法。刑法是國家的基本法不宜頻繁改動，在《刑法修正案（八）》的背景下，對矜老原則的完善應著眼于整體適應性，注重完善對已有老年犯罪人刑事處罰的具體細節。立法的過度保護、過于激進不僅不符合法律面前人人平等的原則，更違背公眾對刑法的普遍期待，會因法與實際的脫離失去矜老的應有之義。

矜老原則是我國刑法中歷代傳承的重要刑法原則，具有深厚的道德基礎和法治實踐傳統。該原則最優社會效果與最優法律效果的發揮需要刑事立法機關更加深入充分地論證和漸趨詳細地規定，以做到既有繼承又有發展，既有整體把握又有細節照顧。這既是我國傳統法文明的回歸，也較為符合現代法文化的潮流。

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