論經營者商業秘密權與消費者知情權的沖突與協調

劉 紅

（西南政法大學，重慶 401120）

一、經營者商業秘密權與消費者知情權的沖突

權利沖突是在兩個或者兩個以上都具有法律依據的權利之間，法律未對它們的相互關系作出明確界定而導致權利邊界具有不確定性和模糊性，進而引發主體之間的權利矛盾關系或者因行使權利而導致他人受到侵害的行為。[1]權利沖突主要有兩種形態：一種是法律邏輯上的權利沖突，指的是法律對權利界定的邏輯矛盾，是一種邏輯的假設；另一種是現實化的權利沖突，指的是法律邏輯上的權利沖突現實地表現出來的形態。[2]商業秘密權與知情權之間的沖突在法律邏輯上是商業秘密權的客體——商業秘密的外延與消費者依知情權了解內容的外延的模糊性造成的。現實化的權利沖突主要體現為：意思自治——市場交易的核心要義的前提是交易相對方的真實意思與對外在情況的知悉，而作為交易一方的經營者擁有不可泄露的商業信息，因此，基于商業秘密權保護的秘密性與消費者知情權的公開性，在市場交易活動中，商業秘密權與知情權之間就不可避免地產生了沖突。隨著市場經濟的發展，商業秘密權與知情權的沖突導致的糾紛越來越多，對二者進行協調具有重大的現實意義。

對利益的認可和保護是“權利”一詞內在的深刻含義。法律確認、界定、分配各種利益，以權利的形式將它所認可的利益確定下來并加以保護，從而使社會不會因利益紛爭而處于一種混亂無序的狀態。我們主要是通過將所謂的“法律權利”賦予給主張各種利益的人來保障這些利益的。[3]權利沖突歸根結底就是利益沖突，但應當明確的是，并不是所有的利益沖突都是權利沖突。[4]經營者將某種信息以商業秘密的形式加以保護，并享有商業秘密權，主要是為了保護這項信息在生產經營中帶來的利益；消費者知情權則是使消費者在消費前充分了解商品信息，從而間接保護消費者的財產和人身利益。商業秘密權與知情權的沖突實質上是經營者與消費者各自追求利益的對立，是一種利益沖突。

在市場經濟中，由于資源有限，若消費者在市場中追求自己的利益，而這種利益又是經營者所追求的，利益沖突就產生了。法律以權利的形式將每個人的利益固定下來，以期減少和盡可能地消除這種利益沖突。但法律將利益上升為權利，在界定上總有不確定或模糊的地方。因此，人在以追求權利為形式去追求利益時，會受到他人同樣以追求權利為表象并指向同樣對象的利益追求的阻擋，這樣就產生了權利沖突。所以，經營者商業秘密權與消費者知情權的沖突究其根本是法律沒有對商業秘密權與知情權的邊界和范圍作出清晰的界定所導致的。

二、解決權利沖突的一般原則

當前，權利沖突越來越普遍地存在于社會生活之中。但是，承認權利沖突的普遍性并不表明權利沖突具有正當性或合理性，相反，權利沖突恰恰是一種非正常的存在。研究權利沖突，最終要落腳于權利沖突的解決層面上。[5]

在目前研究權利沖突的論文中，有許多學者認為權利是有位階的，解決權利之間可能發生的沖突可以從權利位階著手。也有學者主張權利是平等的，權利之間不存在位階，應當平等保護。還有學者主張權利沖突的解決原則是多元的。

所謂“權利位階原則”，是指在發生權利沖突的情況下，對相互沖突的權利的重要性進行判斷，進而對相互沖突的權利進行衡量取舍的解決方法。博登海默認為，利益之間存在著“位序安排”和“先后順序”，在相互沖突的利益之間表現尤為突出。他認為，生命的利益應當高于財產方面的利益，健康方面的利益在位序上要比享樂或娛樂的利益高。[6]權利位階體現了權利之間的效力高低，反映了權利之間的價值輕重關系，也構成了權利之間的等級序列。權利之間存在位階，意味著在權利沖突時直接對上位權利進行保護，而對下位權利則不予考慮，也就是說，一個上位權利的存在完全取消并否認了下位權利。然而，實際上，我們在解決權利沖突的時候，并不是單單對某一項沖突的權利予以保護而取消另一項權利，而是盡可能地對所有權利都予以保護。另外，權利位階不具有普遍適用性，所有權利之間并不明顯存在一個普適性的權利位階體系，權利位階無法解決位于同一位階上的權利沖突乃是該理論最本質的弱點。所以，權利位階并不是解決權利沖突的基本思路。

權利平等保護論者認為，權利平等不僅指公民的地位和主體資格的平等，也指各種權利類型的平等。權利體系并不存在所謂的位階關系，權利體系中的各種權利類型都應當是平等的。我們在日常生活中遇到的權利沖突都是個案，是和具體的情景相聯系的，具有獨特性。僅從抽象的理論層面而言，則不容易判斷出各種權利的優與劣。[7]權利平等保護在解決權利沖突時主張對所有權利都給予關注與保護，這是筆者所贊成的。但是，權利平等保護只是明確了解決權利沖突意味著什么，沒有認識到既然權利之間是平等的，那么要做到平等保護，就只能維持現狀這一問題，也就是說，其理論本身固步自封，無法從根本上解決權利沖突。

多元主義論者認為，協調權利沖突的傳統做法是嘗試找到唯一的解決原則，而這種做法經過時間的檢驗已被證明是沒有實效性的。以人為本的人本主義法學的一個重要原則是“尊重人的需要和利益”。每一個權利協調原則都包含著個體或者集體的利益呼聲，其存在均具有內在的合理性。既然不同的主體有不同的利益需求，那么解決權利沖突的原則就必定不會是唯一的，而將是多元的。解決原則是包括權利位階原則、權利平衡原則、最大利益原則、保護弱者原則、權利克制原則等在內的綜合原則。[8]筆者認為，多元主義解決原則更多的是作為權利沖突在現實中的表現。解決權利沖突的原則應為具體案件的解決原則。多元主義論不能從權利沖突產生的根本原因上削減權利沖突，也不是解決權利沖突的正確路徑。

由于權利沖突存在兩種形態，在權利沖突的解決上就要區分普遍意義上、法律上的沖突解決與個案意義上、一般糾紛意義上的沖突解決。[9]這是兩個不同的層次，不能混為一談。普遍意義上的糾紛解決即通過此途徑解決之后，重新劃分沖突權利的邊界，從而消弭權利之間在邏輯上的沖突。此種解決方案必須可以為后來的同樣事例所采用，是解決權利沖突的指導性與普適性原則。個案意義上的沖突解決僅僅解決了作為糾紛和案件的現實化的權利沖突，并沒有解決法律上、邏輯上的權利沖突。只有解決了邏輯上的沖突，才能徹底地解決權利沖突。從權利沖突產生的原因上看，法律上解決權利沖突的根本途徑是劃分權利的邊界，厘清權利的范圍。

三、經營者商業秘密權與消費者知情權的協調

如上文所述，商業秘密權與消費者知情權的協調也分為兩個層面，一個是法律意義上的解決，一個是個案中的利益衡量。

（一）法律意義上的商業秘密權與知情權的協調

1.立法途徑

立法途徑是指修改或制定法律，重新界定權利，消除權利邊界的模糊性，最終解決權利沖突。通過立法途徑解決權利沖突，既包括在最初的立法過程中盡量規避權利沖突，也包括對已經發生沖突的權利進行重新界定。

（1）明確經營者商業秘密權的范圍

《反不正當競爭法》主要體現了國家對商業秘密的保護，但其規定過于原則，在實踐中的可操作性較差。國際通行的對商業秘密保護范圍的界定采用概括式和列舉式，值得我們借鑒。由于消費者享有知情權，經營者必須放棄一定經營范圍的整體秘密。在商業秘密的界定上，其范圍僅僅局限于技術信息和經營信息，顯然保護力度不夠。現實中還存在其他需要保護的信息，如程序配置、公式、流程、編碼等。同時，立法還應確定商業秘密的法律保護不受其無形特征和有形載體變化的影響。

（2）明確消費者知情權的范圍

我國《消費者權益保護法》雖然明確規定了消費者的知情權，但是概念界定不夠清晰，僅規定了商品或服務的真實情況應被消費者所了解。這對于消費者來說是遠遠不夠的，不利于消費者選擇心儀的商品，當然也發揮不了商品或服務的最大使用價值。因此，應當使用概括列舉的方式，在立法的層面上明確消費者知悉信息的標準——知悉商品或服務本身及有關情況的信息的真實性、充分性、準確性、完整性，從而達到限定經營者商業秘密范圍的目的。

2.司法途徑

司法途徑是指在法律適用中，由法官重新劃定發生沖突的權利的邊界，以消除權利邊界的模糊性，最后解決權利之間的沖突。通過司法途徑解決權利沖突包括兩種情況：一是通過法律解釋明確法律規范的含義，在現有的法律范圍內解決權利沖突；二是在存在法律漏洞的情況下，法官根據法律精神與原則制定新的規范來解決權利沖突。但在我國，法官只是法律的適用者，不存在“法官造法”，我們也不承認判例法，所以我們無法從第二種情況入手，通過法官自由裁量解決商業秘密權與知情權的沖突。對于第一種情況，法官在司法適用中的解釋也僅具有個案的效力，并不能從根本上解決權利沖突。

（二）個案意義上的商業秘密權與知情權的協調

在個案中，化解現實的權利沖突可通過和解、調解、仲裁、訴訟等方式，法官在審理權利沖突型糾紛時，可因法律規定的模糊性而訴諸于法律原則。因此，在個案的權利沖突型糾紛中存在指導法官判案的法律原則。重新確定和明晰權利邊界、化解權利沖突就是一個衡量和取舍相互沖突利益的價值選擇過程。選擇保護不同的利益，體現出不同的價值取向和選擇者不同的價值觀念。因此，在個案中，協調權利沖突的核心準則為利益衡量原則。利益衡量也被稱為法益衡量，是指當沖突發生在法律所確認的利益之間時，由法官依據沖突的利益的輕重而進行的權衡與取舍的活動。[10]其基本解決進程是：第一，衡量糾紛雙方所追求的利益，列出利益類型，依據法益優先保護原則，并遵照比例原則，對權利沖突進行協調；第二，對于沒有優先保護的沖突利益，如對經營者商業秘密權的保護體現為對社會公共利益的維護時，其與消費者知情權均代表社會公共利益，則按照最低限度知情原則協商解決權利沖突。

1.法益優先保護原則

法益優先保護原則是指在特定的情況下，法律對于利益優先予以保護的原則。[11]它主要體現為：（1）公共利益優先原則。各國憲政實踐表明，各國憲法無不在尊重與保護公民的基本權利、規范與限制國家權力的同時，以公共利益為由對公民的基本權利進行必要的限制。我國《憲法》也是如此。消費者身份具有雙重屬性，雖然在具體的權利沖突型糾紛中更多地體現為個體屬性，但是消費者作為一個群體，也同樣體現出群體屬性。消費者知情權與經營者商業秘密權均代表一定的利益：前者反映的是一種公共利益，而后者則可以根據對商業秘密進行保護是為了維護社會公共利益還是個人的經營利益，類型化為個人利益型商業秘密權與公共利益型商業秘密權。[12]基于公共利益優先原則，個人利益型經營者商業秘密權應讓位于消費者知情權，在權利沖突時應披露經營者的商業秘密。（2）生命權優先于健康權，健康權優先于財產權。商業秘密權為一種無形財產權，屬于知識產權的一種，商業秘密對于權利人來說體現為一種物質性利益。而消費者知情權是一種人身利益與財產利益復合的權利。若經營者主張保護的商業秘密會導致消費者生命權受到損害，那么此項商業秘密應當被公開；若商業秘密保護會造成消費者的健康權受到侵害，此時也應主張商業秘密的絕對公開。當經營者不公開商業秘密僅造成消費者的財產損失，則要衡量保護商業秘密所維護的利益與消費者所損失的利益的大小，對損失較大的全力進行保護。這里的利益損失不僅包括直接利益損失，也包括間接利益損失。同時，應特別注意消費者所具有的個體屬性與群體屬性。雖然在實踐中的權利沖突主要發生在某個消費者與經營者之間，更多體現的是消費者的個人屬性，但是，本文所論及的消費者的知情權與經營者的商業秘密權是宏觀上作為群體的消費者與經營者的權利。所以，在計算消費者所遭受的損失時，不僅包括某個消費者在具體個案中的直接損失，還必須注意到消費者的間接損失以及群體的潛在損失。

對于法益的優先保護是在權利平等保護的基礎之上進行的，并不是對沖突權利中一方的認可或對另一方的舍棄。在權利協調中，對沖突的利益應“兩手抓”，兩方都要保護。所以，在法益優先保護中，要嚴格遵循比例原則，規范權利的行使。其主要適用于基本權利沖突的案件，重點在于審查基本權利主體在行使其基本權利時所采取的手段、目的是否成一定比例，是否過度限制或侵害到另一方主體的基本權利。[13]

2.最低限度知情原則

雖然個人利益型商業秘密權不能對抗蘊含著公共利益的知情權，但我們也不能忽視商業秘密給社會帶來的利益，現實中仍存在著公共利益型商業秘密權。對于均具有公共利益屬性的商業秘密權與知情權，最低限度知情原則試圖在二者之間劃出一個比較明確的界限，使它們都能夠得到合理的保護。[14]最低限度的知情確保了交易雙方在紛繁復雜的市場經濟中節約交易成本。因為必要的、合理的信息會刺激消費者的購物需求，減少其購物猶豫，提高交易的速度和安全性，減少爭議的發生。與此同時，最低限度知情原則確保不會泄露法人（組織）的商業秘密的關鍵部分，保持了經營者的市場競爭力。因此，最低限度的知情是經營者的商業秘密權與消費者的知情權兼顧的最佳處理方式。

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