論股權轉讓合同與股權變動的區分——股權轉讓問題的新視角

劉文湘

（中國政法大學，北京 100088）

一、從“效果的區分”到“行為的區分”

（一）債權行為效果與處分行為效果的分離

按照民法理論，當事人之間可以通過法律行為取得標的物的所有權。該法律行為會產生兩種法律效果：一種是負擔效果，當事人之間訂立標的物轉讓合同，達成給付標的物的合意；另一種是處分效果，一方當事人從對方處取得標的物的所有權。以法律行為的效果為標準，民法理論將轉讓標的物的法律行為劃分為債權行為和物權行為，債權行為是指“使一人相對于另一人（或者另若干人）承擔為或者不為特定義務的法律行為；物權行為是指直接取得、變更或者喪失標的物物權的法律行為，屬于權利變動行為[1]”。

股權轉讓是一種以權利變動為目的的商業交易，也存在著類似的法律關系。但是股權轉讓有自身的特殊性，股權的出讓人和受讓人必須就股權轉讓達成一致的意思表示，而且雙方當事人必須進行股權變動行為，因為股權變動不僅要求雙方意思表示一致，更要求具備公示登記行為[2]。所以，一項股權轉讓包含兩種法律效果：合同法律效果和權利變動法律效果。

（二）股權轉讓的分化：合同行為與股權變動

兩種法律效果的性質不同，意味著產生這兩種效果的行為性質也不相同。如果在一個交易中可以區分出處分效果和負擔效果，那么該交易就可以被分為債權行為與處分行為[3]。股權轉讓中也包含著負擔效果和處分效果。既然區分了股權轉讓合同的效力與股權變動的效力，那么合同行為與權利變動行為就必須加以區分。債權行為和股權變動的內容如下：

債權行為主要表現為股權轉讓合同行為，股權出讓人與受讓人之間訂立股權轉讓合同，出讓人負有給付股權的義務，受讓人享有請求出讓人變動股權的債權請求權。股權變動行為包括兩方面內容：一是權能轉移；二是權屬變更。權能轉移是指出讓人將股權權能（也就是股東的具體權利義務），即資產收益、重大決策、選擇管理者等權利以及相應義務交由受讓人享有或承擔；權屬變更是指出讓人依法定程序將股權記載到受讓人名下。權屬變更以股東名冊的變更（生效效力）和工商登記的變更（對抗效力）為準[4]。受讓人僅獲得權能的轉移尚不能成為公司的股東，只有發生了權屬變更，才能成為公司的股東，享有完整的股權。權屬變更后，受讓人成為公司股東，可以行使股權的權能。

二、合同行為與股權變動的效力關系

在我國民法體系中，一項交易被區分為負擔行為與處分行為之后，負擔行為與處分行為的效力關系如下：一方面，負擔行為無效的，處分行為無效，我國不承認物權行為的無因性。以《合同法》第58條為例，合同無效，因合同取得財產的人必須承擔返還義務。另一方面，處分行為無效的，負擔行為不一定無效。負擔行為生效的，處分行為不一定生效[5]。以《物權法》第15條為例，未辦理物權登記的，不影響合同的效力。

股權轉讓合同行為與權利變動的效力關系如何？筆者認為，法律對不同的法律行為可能規定了不同的生效要件和無效原因，所以，股權轉讓合同有效不等于股權變動行為生效，股權變動行為無效不代表股權轉讓合同無效。合同的生效不等同于合同的實際履行。合同生效后，當事人可能依約履行，向受讓方給付股權，也可能因違約而未給付股權或拒絕受領給付。在此情況下，股權轉讓就處于合同生效而未實際履行的狀態，受讓方僅享有請求出讓人實際履行或者違約損害賠償等請求權，股權未發生變動[6]。由上述分析可知，對一個股權轉讓行為效力的認識和判斷實際上包含了對兩種行為的效力判斷：一是對債權行為的判斷，二是對股權變動行為的判斷。股權轉讓合同無效的，股權變動無效；股權變動無效的，股權轉讓合同未必無效；股權轉讓合同生效的，股權變動必須具備生效要件才能生效。

三、區分原則的應用一：侵犯優先購買權的股權轉讓

實務中常常出現以下問題：在有限責任公司中，股權出讓人未通知其他股東，與受讓人訂立了股權轉讓合同，導致其他股東無法主張優先購買權。此時，股權轉讓的效力如何？

（一）眾說紛紜：五種不同的觀點

對于這一問題，學界和實務界未形成統一的看法，存在以下五種不同觀點：第一，“無效說”。該說認為，關于股東優先購買權的規定屬于強行性規定，未通知其他股東而轉讓股權的行為侵害了優先購買權，違反強制性規定，合同應當無效[7]。第二，“效力待定說”。該說認為，有限公司的股權在一定程度上屬于股東共有，未通知其他股東而轉讓股權的行為好似未經其他共有人同意而處分共有物，此時合同應該是效力待定[8]。但是，“效力待定說”的部分學者認為，該類股權轉讓合同不屬于無權處分合同，而可以類推適用“限制行為能力人訂立合同”的規定，從而使股權轉讓合同效力待定。第三，“可撤銷說”。該說認為，股權轉讓合同的效力屬于可撤銷合同。《公司法》第72條限制了出讓人的處分權，未通知其他股東而轉讓股權的行為侵害了其他股東的優先購買權，又鑒于其他股東是否行使優先購買權并不確定，故此類股權轉讓合同屬于可撤銷合同[9]。第四，“附法定條件說”。該說認為，其他股東放棄行使優先購買權是股權轉讓合同的法定生效條件。在滿足此條件后，合同開始生效[10]。第五，“有效說”。該說認為，《公司法》第72條關于股東優先購買權的規定不屬于效力性規范，股權轉讓合同的效力與股權變動的效力不同，沒有滿足其他股東優先購買權的合同以有效較為妥當[11]。

（二）問題解決的關鍵：區分合同行為與股權變動

在解決上述問題時，許多學說沒有區分股權轉讓合同效力與股權變動效力，將股權轉讓合同等同于股權變動，容易產生模糊、矛盾、臆斷的結論。鑒于此問題是長期困擾學界和司法界的難題，有必要作進一步的學理分析。解決這一難題的關鍵在于區分股權轉讓合同與股權變動的效力。

《公司法》第72條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”對該法律規定應當作如下分析：

從法律解釋的角度來看，在股權轉讓中，股權轉讓合同和股權變動屬于兩種性質不同的行為，具有不同的生效要件。訂立股權轉讓合同屬于合同行為，必須符合《合同法》關于合同生效的規定，股權轉讓合同自成立時生效。如果法律和行政法規規定合同必須辦理登記或審批才能生效的，從其規定。股權變動行為的生效要件由《公司法》具體規定。比如，《公司法》第5章第2節中的“股份轉讓”規定了股權權屬變更的方式，與股權轉讓合同效力無關；《公司法》對發起人股份轉讓的限制并不是為了限制股權轉讓合同的效力，而是禁止股權在特定期間內發生變動。按照體系解釋，《公司法》第72條中的“轉讓”實為股權變動，該條是對股權變動所作的限制。具體來說，第72條第2款和第3款規定的是股權變動生效的前置程序，其內容是優先購買權的行使程序和成立條件。出讓人違反股權變動前置程序的，未變動的股權不得發生變動，股權權屬已發生變更的，公司應當回復原先的登記和股東名冊記載。但是，若善意第三人因信賴登記而從受讓人處取得股權，公司不得回復登記，股東無權行使優先購買權。

從利益平衡的角度看，若出讓人違反《公司法》第72條，侵犯股東優先購買權的，股權轉讓合同原則上應當有效。若合同有效，當股權無法變動時，受讓人既享有違約救濟權利，也享有信賴利益損害賠償請求權，可以從中選擇最有效的利益救濟方式；若合同因優先購買權成立而陷入無效，受讓人的合同債權消滅，違約救濟權利隨合同債權消滅而喪失，受讓人僅享有基于締約過失責任而產生的信賴利益損害賠償請求權。在這種情況下，受讓人無權選擇最有效的利益救濟方式，受讓人和出讓人之間的利益容易失衡。法律若使善意的受讓人承擔了不應有的風險和損失，將違背社會一般的公平正義理念。鑒于此，若出讓人侵害其他股東優先購買權，股權轉讓合同原則上應當有效；若出讓人與受讓人惡意串通，損害其他股東的優先購買權，根據《合同法》第52條的規定，惡意串通損害第三人利益的合同無效。另一方面，法律設置優先購買權，是為了保護有限責任公司的人合性和特有的封閉性。若出讓人侵害股東優先購買權之后，仍能發生股權變動的法律后果，將違背立法目的，使出讓人和其他股東的利益失衡。因此，股東優先購買權被侵害后，出讓人與受讓人之間的股權變動無效。股權轉讓合同原則上有效，股權變動無效，這一法律效果平衡了其他股東、出讓人、受讓人三方的利益。

綜上所述，若股權出讓人違反《公司法》第72條前3款的規定，不發生股權變動的法律效果；已發生股權變動的，公司應當回復原先的登記和股東名冊記載；若善意第三人因信賴登記而從受讓人處取得股權，公司不得回復登記，股東無權行使優先購買權；股權轉讓合同原則上仍然有效，但出讓人與受讓人惡意串通侵害優先購買權的，合同無效。

四、區分原則的應用二：當事人能否自行約定股權轉讓生效要件

（一）合同行為與股權變動行為具有不同的生效要件

在法律規定了股權轉讓生效要件的情況下，當事人之間能否另行約定股權轉讓生效要件？在當事人另行約定的情況下，生效要件是以法律為準還是以當事人的約定為準？

股權轉讓被區分為股權轉讓合同行為和股權變動行為，兩種行為的效力屬于兩種不同的法律范疇：前者屬于《合同法》的范疇，后者屬于《公司法》的范疇。當事人在兩種范疇中享有不同的意思自治。

股權轉讓合同的生效要件主要由《合同法》規定，當事人可以約定合同的生效要件。主要的法律規范如下：

《合同法》第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”

第46條規定：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”

當事人約定的合同效力條件和效力期限不得違反法律法規的強制性規定，不得違反《合同法》第52條關于無效合同的規定和第53條關于免責條款的規定，也不得有悖于公序良俗，否則，合同所約定的生效要件無效，合同視為自成立時生效。如果法律對合同生效規定了登記審批手續的，從其規定。

股權變動的生效要件主要由《公司法》規定。主要的法律規范如下：

《公司法》第33條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”

《公司法》第5章第2節規定了股份有限公司股權變動的各種不同要件。第140條規定：“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓；轉讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”

第141條規定：“無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發生轉讓的效力。”

第142條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。”

（二）當事人的約定不得排除股權變動法定生效要件

當事人是否可以對股權變動的生效要件另行約定？從文義解釋來看，《公司法》第33條將變更登記規定為公司的義務，將工商登記規定為股權產生對世性效力的必要條件。可見，該條規定是強制性條款，不允許當事人作出與之相悖的約定。《公司法》第140條和第141條并沒有對股票轉讓的方式授權章程規定，僅將背書的具體方式授權其他法律法規規定。第142條中的“不得”表明，該條款也是強制性規定，不允許當事人排除該條款的適用。

從股權的性質和效力來看，將第33條、第140條、第141條和第142條解釋為強制性條款具有邏輯上的正當性。

股權具有對世性。《侵權責任法》第2條規定，侵犯股權的必須承擔民事責任。這種對世性效力是法律賦予的，第三人只有了解股權的具體歸屬，才能履行不侵犯的消極義務。因此，股權的公示性就是對世性效力的必然結果。股權的公示必須具有公示的方式，只有具備最廣泛公信力的方式才能作為公示方式。在權利變動的諸多方式中，只有登記和交付是最具公信力的方式。因此，登記和交付作為股權變動的公示是股權對世性效力的必然結果。沒有登記和交付，就不可能有股權變動的對世性效力。股權對世性效力是法律賦予的，為了保證其實現，其必然結果——登記和交付也將成為法律規范中不可缺少的內容。當事人排除登記和交付的適用，實際上就是否定股權的公示方式。否定股權的對世性效力是法律所不允許的。法律禁止當事人將登記、交付以外的方式作為股權的公示方式。當事人必須以登記、交付作為股權變動的生效要件。

所以，當事人必須適用《公司法》第33條、第140條、第141條和第142條，不能約定排除這些條款中的股權變動生效要件，但是，當事人可以約定股權變動的具體程序和具體方式，例如可以約定變更工商登記的具體方式和具體程序，但是不得約定股權自合同生效起發生變動。《公司法》第72條前3款規定了有限責任公司股權變動的程序，第4款還規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”從體系解釋來看，前3款規定了股權變動的程序，第4款中的“另有規定”實際上是對章程股權變動具體程序所作的規定，章程可以對優先購買權的行使程序另行規定。此時，股權變動既要符合章程的規定，也要符合《公司法》第33條的規定。章程與《公司法》第33條不一致的，以《公司法》為準。

五、立法思考與司法應對

《公司法》使用的“轉讓”實際上是指股權變動。“轉讓”一詞容易使人誤以為是合同行為。為了防止誤解，未來立法和司法解釋可以用明確的語言將《公司法》中的“轉讓”界定為股權變動。另外，法律尚未明確規定出讓人侵犯股東優先購買權的責任。由于缺乏追究出讓人責任的法律規則，法律對受侵犯股東的救濟范圍不明確。這容易造成出讓人違反規定所獲得的利益大于法律對股東損害的救濟，進而“激勵”更多股東侵犯其他股東的優先購買權。鑒于此，法律應當明確規定出讓人侵犯優先購買權的責任范圍。在法律作出明確規定之前，法官可以運用誠實信用原則、類推適用違約責任、類推適用侵權責任等方式有效救濟權利受損的股東，遏制股東肆意違反《公司法》。

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[5]李永軍.民法總論（第二版）[M].北京:法律出版社,2009:410-411.

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[7]張艷,馬強.股權轉讓法律的法律問題——《公司法》第72條適用之探討[J].法學論叢,2008(3).

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[9]劉俊海.論有限責任公司股權轉讓合同的效力[J].法學家,2007(6).

[10]鄒海林.股東向股東之外的人轉讓出資行為辨析[N].人民法院報,2003-06-20.

[11]吳建斌,趙屹.公司設限股權轉讓效力新解——基于江蘇公司糾紛案件裁判的法律經濟分析[J].南京大學法律評論,2009(1).