小產權房合法化前提探究

劉永江

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

一、小產權房的概念

“小產權房”一詞并非法律術語，只是人們對社會現象的一種描述。它是得到大家認同的概念，是在實踐中創制的。當然，這并不能否定小產權房在不久的將來成為法律概念的可能性，原因在于法學上的法律概念主要來自于法學家的創制和法律實踐，當然還有一部分直接來自于社會現象。對于房屋，最重要的便是產權歸屬問題。產權可以從廣義和狹義兩方面進行理解：廣義上，產權是一個集合概念，是存在于任何客體之中或之上的完整權利；狹義上，“產權就是物權法中的所有權”。

關于小產權房的概念，法律沒有作出明確規定，學界也沒有達成共識。雖然不同的學者對小產權房作了不同的界定，但這些定義基本上都包含三個關鍵內容：第一，建設小產權房的土地是農村集體所有的土地；第二，小產權房的整個建設過程未經法定程序；第三，該類房屋無法獲得由國家頒發的房地產權屬證明，沒有完整的產權，從“出生”便得不到法律的完全保護。本文研究的小產權房是指建造在農村集體所有的土地之上，建設過程未經法定的審批程序，出售給非本村集體組織成員，無法獲得國家合法的產權證明，按現有的法律法規無法得到合法保護的房屋。

二、小產權房的成因

（一）直接原因是日益增長的城市商品房價格

小產權房發展迅速、市場廣闊，最直接的原因就是正規產權房即大產權房價格過高且不斷攀升。近年來，“日新月異”的商品房價格讓老百姓買房的難度越來越大。雖然國家出臺了一些調控房價的政策和措施，力圖讓商品房價格回到正常市場價值規律的支配范圍內，但不可否認的事實是，房價不但沒有降低，反而越來越高。房價的增長讓越來越多的人沒有能力購買一套屬于自己的房屋，住房問題已成為新時代“三座大山”之一。城市房價的過快增長也引起了政府的高度重視。國家希望通過開發建設經濟適用房、廉租房等保障性住房來抑制房價，并作了很大的努力。2012年，共有700萬套保障性住房落戶全國各地，但這一數量在我國住宅總量中所占的比例還是很小，開發數量與實際需求數量相差甚遠，再加上各地存在重建設、輕管理、房屋設計滯后、法律不全、申請手續繁瑣等問題，無法滿足購房者的需求。小產權房的出現正好迎合了無力支付高額正規商品房房款以及不符合現有保障性住房審核條件或雖然符合國家申請條件但尚未或者不想購買這類房屋的人群的需要。

（二）根本原因是我國特有的城鄉二元化的土地制度

我國《憲法》第10條規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”該條把我國的土地所有權分為國有土地所有權和集體土地所有權兩種。城鄉二元化土地制度表現為國有土地和集體土地存在差別對待，如國家對其所有的土地享有完全所有權，而集體不享有；國家所有的建設用地使用權可以自由流轉，而集體所有的建設用地使用權不能自由流轉。這種不合理制度造成了國家和集體基于土地利益的巨大收益差距。國有土地的所有權和使用權是分離的，建設用地所有權人可以對使用權進行自由流轉。這樣，以國有土地為建設基礎的房地產市場逐漸形成。在房地產商的操作下，國有土地中的建設用地通過流轉，利益方面的價值發揮到了極致。與之相對的則是農村的宅基地不能對外流轉，宅基地以外的集體建設用地也不得對外流轉。這導致農民集體對集體土地處分權能的喪失。雖然《憲法》第10條規定集體土地也可以進入我國的一級土地交易市場，但途徑只有一個，就是以“公共利益”的名義對其進行征收。且這一轉換是在政府的主導下進行的，農民本身不能參與其中。也就是說，集體土地的流轉不是農民主動地進行的，而是在政府“公共利益”的要求下被動地進行的。面對這種情況，農民自然會想方設法追求應得利益，由此引發了小產權房的問題。

三、小產權房合法化的前提

小產權房之所以不具有合法性，根本原因在于我國不合理的土地二元制度限制了集體土地使用權的對外流轉，否認了城鄉居民購買小產權房的合法地位。土地是農民之本，應該允許農民享有土地帶來的應得利益。社會上對于小產權房合法化的呼聲越來越高，很多專家和學者也對該問題進行了深入研究。筆者在吸收眾多專家學者觀點的基礎上，提出小產權房合法化的幾個前提。

（一）制定農村土地規劃法

要使小產權房合法化，就必須對集體土地合理規劃，并進行嚴格監管。法律是最權威、最有效的保護方式。筆者建議盡快制定農村土地規劃法，以法律的形式嚴格規定土地用途，保護耕地數量，控制建設用地使用數量。在農村土地規劃法指導下，采用不同的標準對集體土地中的農用地和建設用地進行雙重規劃，即制定農村農用地規劃和農村建設用地規劃。同時，每年通過對耕地總量進行普查，確保耕地總量在安全范圍內；密切跟蹤建設用地使用數量，保證房屋的開發建設在合理范圍內開展。這樣既能合理開發建設小產權房，也能保障耕地數量和糧食生產。另外，在農村建設用地使用中應設置多重監管，包括行政監管和社會監督。可以規定申請使用農村建設用地必須經過村集體組織同意和鄉鎮政府、市政府的雙重批準，還可以在政府設置監督機構或開辟監督渠道，任何社會成員或組織發現違反規劃的集體土地濫用行為，都可以檢舉。

(二）明確集體土地所有權主體

“任何對財產的開發利用都必須以產權主體的明晰為基礎”，實現小產權房合法化就必須明確集體土地所有權主體。土地是農民最基本的保障，也是農民的最后一道保障，農民的生存與發展與土地緊密相連、不可分割。作為集體土地的所有權主體，農民必須自己管理土地。要避免土地私有化及土地國有全盤化，使土地權利真正回歸到農民手中。

筆者建議，一方面，必須明確所有權的主體。要在相關法律中明確農村集體土地所有權主體的具體指向。可以借鑒大陸法系對社團法人的定義方式，在《物權法》、《土地管理法》等相關法律中對農民集體以社團法人的方式進行定義，明確農民作為集體土地所有權主體的地位。我們可以借鑒《公司法》的規定，把村民視為股東，把村民大會視為股東大會，把村委會視為董事會；日常事務性工作由村委會代表村民行使權利；對于有關土地權益的重大事宜的處理，必須經過村民大會表決通過。為維護村民的總體利益，重要事項必須經過村民總數的三分之二以上同意，并在合理公告期限內未有反對意見方可通過；為防止多數人同意仍然會導致決策失誤，在鄉鎮政府應建立處理村民反映問題的專門部門或渠道，規定全體村民十分之一以上可以向鄉鎮政府反映問題，鄉鎮政府必須在合理期限內給予處理和答復。通過法律的這種明確規定，農民才能切實享有土地帶來的一系列利益。另一方面，要明確所有權主體享有的具體權利內容。“對于所有人來說，需要的不是所有權這一名譽和所有人這一身份，而是要有所有權帶來的利益，也就是占有、使用、收益及處分的權能。”具體的權利應該包括集體土地流轉的知情權、決定權、土地流轉過程的監督權、否決權以及土地收益的享有權。

（三）賦予集體土地完全物權并構建集體土地使用權的流轉制度

國有土地所有權是一項包括占有權、使用權、收益權和處置權在內的完整權利，集體土地所有權人也應無差別地享有這些權利。筆者認為，小產權房要合法化，首先應該在法律中確認集體土地物權的完整性，其次應該構建集體土地使用權的流轉制度并予以法律確認。我國很多地方對集體土地使用權的流轉進行了可貴的探索性改革，積累了寶貴的經驗。如果改革尺度掌握不好，很可能會變成違法行為。因此，集體土地使用權流轉最終還是需要寫入法律，通過立法形成規范統一的準則。

小產權房合法化需要對土地法律體系進行一次全面系統的制度突破，在法律上確認集體土地所有權的完整權能，允許建立合理的土地使用權流轉制度。《憲法》是我國的根本大法。它建立了我國城鄉土地二元制結構，同時規定在符合法律要求的前提下，土地的使用權可以流通轉讓。由此可以看出，《憲法》并沒有對集體土地使用權的流轉作出絕對的限制規定，我們可以以《憲法》為基礎，對下位法相關法條進行修改。這里所說的下位法主要指的是《土地管理法》和《物權法》。《物權法》中有關集體土地使用權的條款大多是準用性規則。因此，只要對《土地管理法》相關法條進行修改，《物權法》的準用性規則也會隨之自然改變，這樣就會形成自上而下完善統一的法律體系。筆者建議國家立法機關在廣泛調研、立法聽證和專家論證的基礎上對《土地管理法》進行修改，主要包括三個方面：一是確權，即確認集體土地所有權的完整性，適當放開對集體土地的眾多不合理限制，賦予其本應具有的與國有土地所有權同樣的權利；二是對所有權進行必要的合理限制；三是限制國家權力，規定國家對集體土地與國有土地行使權力的內容相同，具體包括土地總體規劃、利用申請、利用監督和違法處罰。

排除立法對集體土地使用權流轉的種種限制，建立一套科學合理的使用權流轉機制，回歸農民對土地享有的利益，是小產權房合法化的切實手段。法律體系的完善是一個漸進的過程，問題的凸顯正是完善的突破點和原動力。小產權房問題一直困擾我國政府，說明我國有關土地的配套法律制度亟需完善。所以我們不能簡單否認集體土地使用權流轉，而應立足現實，轉堵為疏，盡快建立科學合理的集體土地使用權轉讓制度。筆者認為，要構建合理的流轉制度，應針對集體土地的不同類型作出具體的安排。農用地關系到糧食生產和國家安全，不具有合法化基礎，不在本文討論之列。而宅基地和宅基地以外的其他集體建設用地，只要在合理規劃的前提下，都具有流轉的必要性和可行性。雖然兩種土地都是集體土地，但因為土地使用性質的差別，二者的流轉制度也存在較大區別。所以，構建集體土地使用權流轉制度，應該具體分為宅基地使用權流轉制度構建和農村宅基地以外的其他建設用地使用權流轉制度構建。

構建使用權流轉制度，必須嚴格規范流轉的條件、程序、方式和利益分配模式。在流轉條件上，一方面，允許流轉的集體土地必須符合土地利用的總體規劃，并經過村民集體同意和政府的依法批準，禁止以流轉名義非法侵占耕地及其他不可流轉土地；另一方面，允許流轉的只是集體土地的使用權，必須確保集體土地的所有權主體不變。在流轉程序上，集體土地的流轉首先要經過全體村民大會三分之二以上表決通過，并接受全體村民和村委會的監督，實現流轉程序的公開透明；其次，流轉雙方應持有土地的權屬證明、流轉合同、流轉主體資質等材料，到政府土地管理部門進行申請；最后，要對所流轉的集體土地使用權征收一定的稅費，稅費的征收項目可參照國有土地流轉時應該繳納的種類，但具體標準應有所降低。流轉的方式可以參照國有建設用地使用權的流轉方式，允許使用權以出讓、轉讓、出租、轉租等方式自由流轉。在利益分配模式上，應建立一套科學的地價評估和收益分配機制。集體土地的地價評估應由依法成立的獨立、專業的第三方機構依據科學、合法的原則進行，評估的結果、所參考的主要數據等要及時對政府、村民和開發商公布。政府、村民和開發商如果對評估結果有異議，可以申請重新評估或者經過二者以上同意更換評估機構，但必須對申請重新評估或更換評估機構的次數進行限制。實現集體建設用地使用權流轉的起點和目的是為了使農民充分享有其應有的土地利益，因此，使用權流轉所得收益除去國家相關稅費以后，應該歸全體農民所有。為了保障農民的長遠利益，可以將收益的30%直接一次性發放給村民，由農民自由支配；將收益的20%用于農村基礎設施建設、提高農業生產水平等；將剩余的50%通過購買社會保險或投資等方式完善農村的社會保障，實現農民的長久福利。同時，為了落實制度上的安排，防止利益管理機關和人員侵占這部分資產，應該加強監督，確保流轉收益用途符合法律規定和農民利益。這些監督主要包括全體村民的監督、村委會的監督、上級政府的監督以及司法部門的監督。

（四）建立和完善農村社會保障制度

土地承載著我國農村的社會保障功能，但是這種社會保障功能的實現方式不應該墨守成規、一成不變，應隨著經濟社會的發展和人民需求的改變而發生變化。在現代社會中，農民對土地的直接依賴性不再像以前那樣強烈，所以農村的社會保障工作更需要政府的主持。除了應該在農村建立住房保障制度外，還要將農民如同城市居民一樣全面納入社會保障體系之中，針對必需的保障內容建立完善的保障體系，如對農民最低生活的保障、對農村老齡化人口醫療衛生的保障、對應對自然災害造成損失的保障等。同時，要嚴格管理流轉土地獲得的收益，除了部分資金由農民支配外，要確保將大部分資金投入農村社會保障、村集體基礎設施建設、農民就業創業培訓指導等。小產權房合法化勢必造成集體建設用地的減少，農民住宅的集約化建設便成為了一個很好的解決辦法。在新農村建設過程中，很多地方仿照城市居民社區的模式，在農村建設農民社區，通過建設樓房實現村民集中居住、集約用地。這一方面節約了農村土地的宅基地面積，提升了村集體的村容村貌，便于進行管理，另一方面也節約出更多的集體建設用地，為小產權房的建設提供了足夠的合法的建設用地儲備。當然，并不是所有的地方都適合進行這種住宅集約化建設，各地應結合本地的實際情況，有選擇地進行：第一，農民“集約上樓”必須結合當地的經濟發展狀況。“集約上樓”需要大量資金的支持，尤其是在較為貧困的地區，一定要做好事前的評估工作，切勿盲目上項目。第二，必須在充分尊重農民意愿的前提下進行，避免“被拆房”、“被上樓”等違法違規現象的發生。

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