淺析我國表見代理制度

王 穎

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

表見代理是代理的一種，是保護交易安全與秩序、維護信賴利益的重要制度，充分體現了現代民法價值取向的根本變化，在當代市場經濟中發揮著不可替代的效用。如何實現維護交易安全、保護合理信賴的宗旨，就成為表見代理制度運作的核心問題。1999年《合同法》第49條是關于表見代理的規定。然而，對于表見代理制度的構成要件是什么，相對人有理由相信是否指其必須在主觀上善意且無過失，被代理人的行為是否具有可歸責性，在符合表見代理的情形下，被代理人承受的法律效果有哪些這些問題，我國學界一直存有爭議。為此，有必要對我國的表見代理制度進行深入探討，以期對我國的立法和司法實踐提供有益的參考。

一、表見代理制度的基本內涵

為了保護第三人的利益，在無權代理中，如果被代理人的言行使第三人善意相信無權代理人具有代理權，則被代理人應向第三人承擔責任。對此，英美法系稱之為不容否認的代理，大陸法系則稱之為表見代理。在現代漢語中，“表見”一詞有兩層含義：第一，眼睛所清楚地看到的、明擺著的，即顯然的、可見的；第二，并不是像其表面所顯示的那樣，而是虛幻的、迷惑人的。[1]眼睛所看到的事實往往會誤導人們相信某些并不存在的權利。表見代理制度正是利用了“表見”的第二層含義，賦予了“表見”（虛幻的）權利一定的效力，即用一個虛假的外觀假象產生了真實的法律后果，使表見的事實優先于法律事實。

表見代理是指本屬于無權代理，但因本人與無權代理人之間的關系，具有授予代理權的外觀即外表授權，致使相對人相信無權代理人具有代理權而與其為法律行為，法律使之發生與有權代理同樣的法律效果。[2]表見代理雖然屬于無權代理，但卻區別于一般、確定的無權代理，最大區別就在于基于第三人相信存在授權的外觀，產生了有權代理的法律效果，被代理人須承擔法律責任。

我國現行法關于表見代理制度的規定主要包括以下幾種情形：第一，最早的權威依據有1986年《民法通則》第65條第3款“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任”以及第66條第1款第3句“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”；第二，目前的權威依據有《合同法》第49條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”；第三，根據《民法通則》和《合同法》作出的一些司法解釋性和政策性文件的規定，如2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第13條、2009年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第12條至第14條、1998年《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑人若干問題的規定》、1993年最高人民法院全國經濟審判工作座談會紀要等。

二、表見代理制度的法律功能

（一）矯正法律規則

法律體系是由邏輯判斷方法與價值判斷方法構成的。當二者發生沖突時，邏輯判斷方法讓位于價值判斷方法。表見代理制度體現了法律對事實的某種屈從，為了照顧事實情況，放棄了一些合乎法律邏輯的方法，使有悖于法律的事實狀態可能直接成為主觀權利的淵源，在一定程度上有效防止法律自身的弊病，對法律規則的運行機制起到矯正的作用。

（二）承認外表授權

大陸法系設立代理制度是私法自治的擴張或補充。為了尊重被代理人的意思表示，考慮被代理人的利益，一般情況下，只有實際授權才能產生代理的效力，沒有實際授權則不能產生代理的效力。外表授權規則的適用使表見代理的性質發生了變化，使其產生了有權代理的法律效力。外表授權是指事實上雖無實際授權，但通過被代理人的言語或行為創造出一種表象，使第三人有理由相信其有授權。外表授權的理論基礎與合同的客觀理論一致，即契約關系對當事人發生拘束力是基于其所言，而非基于其所想。契約因對要約的承諾而成立，其中要約是指受要約人可合理理解的（客觀）意思，而非要約人的內心意思。[3]只要被代理人形成代理權外觀，就不允許其否認別的有理智的人從他的言行中得出的合理推論，從而代理行為就取得了有權代理的效力。

（三）保護交易安全

表見代理制度的目的就是為了保護信賴利益，維護交易安全。表見代理涉及被代理人與第三人的利益，不承認表見代理的效力將會嚴重損害第三人的利益。人們只有確信，在審視事實后并可以合理地信賴法律狀態的情況下所取得權利沒有危險，才會放心地行動。[4]因此，如果第三人利益得不到很好的保護，將會直接影響行為人參與市場交易的積極性。為了實現保護交易安全的目的，必須考慮意思表示的風險分配。表意人是最能控制意思表示被受領人正確理解的，因此，法律將授權意思不能被正確理解的風險分配給本人。[5]只有這樣才能充分協調個人的靜的安全與社會的動的安全，妥善衡量本人與相對人之間的利益關系。

三、表見代理制度的構成要件

（一）代理人無代理權

代理人不具有代理權是表見代理成立的首要條件。如果代理人具有被代理人授權，則轉變為有權代理，表見代理不存在討論的價值。無代理權包括三種情形，即自始未被授權，或者曾經被授權，但實施該代理行為時代理權已經終止，或者實施該代理行為時具有代理權，但該代理行為超越了代理權范圍。無權代理人此前是否具有代理權，當時是否具有實施其他法律行為的代理權，都不在討論的范圍之內。

（二）第三人有合理理由相信外表授權

根據《合同法》第49條的規定，此要件應當包括三個方面：第一，相信外表授權的是第三人，而非其他人。第二，第三人相信必須基于合理理由。判斷理由是否合理，必須依據社會一般經驗和交易習慣。任何一個民事主體處于相同情況，結合與代理行為相關的各種事實，依據一般的社會常識和生活經驗，都能作出存在代理權的判斷，則認定理由是“合理”的。具體到司法實踐中，要結合合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建設單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素作出綜合分析判斷。通常情況下，行為人持有被代理人的介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書、授權委托書或者授予代理權的通知以及公告，都構成“合理理由”的客觀依據，但如果是盜用他人的介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書等則不能作為“合理理由”的客觀依據。行為人與被代理人之間的親屬關系或者勞動雇傭關系也常常作為“合理理由”的客觀依據。第三，相對人在交易時對外表授權產生了信賴并成立了法律行為。第三人必須是在與無權代理人交易當時產生了信賴。如果是在交易之后產生信賴，則不發生表見代理問題。只有在第三人基于信賴與該無權代理人成立了法律行為時，才可能發生表見代理的問題。

（三）相對人必須是善意的

廣義上而言，“善意”是指沒有過錯地對代理權外觀缺失本人授權不知情。狹義的“善意”是指相對人不知道行為人沒有代理權，且對其不知道沒有過失。在善意的情況下，是否要考慮相對人的過失問題，學界有三種不同的觀點。“單純善意說”主張第三人對于外觀的信賴只要出自善意就足夠了，不考慮其過失是否存在。只要第三人善意，即使有重大過失也要保護第三人利益。“無重大過失說”認為重大過失等同于故意，如果第三人存在重大過失則不能受到法律的保護。“無過失說”主張第三人不能僅僅是善意的，還必須是無過失的。[6]無過失排除了重大過失和一般的過失，是指第三人并非因疏忽大意或懈怠對行為人沒有代理權不知情。一般情況下，善意與無過失緊密相聯，但是二者并不完全等同。無過失主要涉及第三人對無權代理人的外表授權是否產生誤信，是否對無權代理人的身份以及代理權限進行核實。第三人對代理人的身份、代理權限的審核只是一種不真正義務，并不是法定的義務，審核時并不要求一定與本人核對，只要對被代理人出示的證明有代理權的文件認真審查即可。如果不予審查或者審查不嚴，輕率地相信代理人所言，則認定為過失。此時，法律沒有保護第三人的必要，第三人要承擔不利的法律后果。目前，我國市場經濟還不完善，欺詐行為時常發生，相對人不用付出高昂的代價就可以減少無權代理產生的嚴重后果。要求第三人對代理人身份、權限進行核實，也是出于維護交易安全的考慮。

（四）被代理人的可歸責性

1.關于被代理人可歸責性的紛爭

關于表見代理的構成要件，外國學者更多地從相對人角度出發，認為相對人對代理權的外觀存在只要善意相信，即構成表見代理。[7]現代學說多主張不僅從相對人角度要求相對人對代理權外觀的善意信賴，還從本人角度要求本人對代理權外觀的產生有歸責性。[8]我國對表見代理構成要件的理解是以《合同法》第49條為解釋中心的，但是對于第49條是否包含被代理人的可歸責性一直存在爭議。“單一要件說”把被代理人的可歸責性排除在外，認為只要客觀上有使相對人對于代理權存在與否陷入錯誤認識的客觀情形，即可成立表見代理。[9]“雙重要件說”主張除了具備表象與理由這一要件之外，還必須具備被代理人可歸責性這一要件。即使相對人有充足的理由相信無權代理人具有代理權，但如果被代理人沒有任何過錯，也不構成表見代理。[10]“折中說”不關心被代理人是否有過錯，而以被代理人與無權代理的發生有關聯性為要件，即“本人的行為（作為或者不作為）制造了代理權存在的外觀，并且引起了善意相對人的信賴”。[11]

2.被代理人可歸責性存在的合理性

筆者認為，表見代理需要具備被代理人可歸責性這一要件，原因在于：第一，為了更好地區分表見代理與無權代理制度。《合同法》第48條規定了無權代理，即“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任”。第48條與第49條極為相似，實踐中，第三人也很容易提出有“合理理由”的證據。如果沒有被代理人可歸責性這一要件，二者在適用上將存在爭議，容易發生混淆。第二，從我國的立法推定出對被代理人可歸責性要件的認可態度。《民法通則》第66條第1款第3句規定的是表見代理成立的主要情形。被代理人一旦發現他人以其名義實施民事行為，就應當明確表態：予以承認時該問題轉變為有權代理，予以否認時轉變為確定的無權代理。如果被代理人既不予以承認也不予以否認，模糊不清的態度會導致第三人合理信賴，被代理人對無權代理結果也存在過錯。表見代理的后果是由被代理人就無權代理人的行為向第三人承擔授權人的責任，而這一責任的承擔要件除了具有代理權的外部表象和第三人的合理信賴之外，還應當包括被代理人對于造成這一表象具有可歸責性。更何況從《合同法》第49條的文義來看，“相對人有理由相信”并未排除本人可歸責性要件。[12]此外，已失效的法律文件，如最高人民法院1987年《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用<中華人民共和國經濟合同法>的若干問題的解答》也表現出我國立法對被代理人可歸責性的認可態度，其中第2項區分“借用”和“盜用”的意義就在于表明表見代理的成立需要被代理人有過錯這一要件。第三，為了更好地實現公平正義。凱爾森曾說：“只有在行為的有害結果已由行為人所預料或意圖的性質時，對這個人的行為才應賦予制裁。”[13]私法自治的精神要求權利主體必須具備可歸責性才能承擔法律責任。表見代理的制度設計不能違背公平正義原則，在保護善意相對人利益同時，還要兼顧被代理人的正當利益，通過制度設計最大限度地實現被代理人與第三人利益的彈性制衡。[14]第四，與國際先進理論相接軌。被代理人的具體行為直接影響客觀環境的可信賴程度，對于合理理由的客觀環境的判斷，顯然涉及對被代理人可歸責性的判斷。目前的英美法系和大陸法系多數國家都認可了被代理人的可歸責性要件，承認被代理人的可歸責性是大勢所趨。如果沒有被代理人可歸責性這一要件，一方面讓本人承擔授權人的責任缺乏正當性，另一方面將會使第三人獲得不應該得到的利益。

3.被代理人可歸責性的認定

被代理人的可歸責性是指本人對缺乏主觀授權而只有客觀代理權外觀的事實的產生存在一定的過錯，即本人有對“外觀形成的參與”。[15]關于被代理人可歸責性的認定，有“主觀認定標準說”與“客觀認定標準說”兩種觀點。“主觀認定標準說”主張將被代理人可歸責性等同于主觀過錯，只有被代理人對于外表授權形式存在故意或者過失，才具有可歸責性。“客觀認定標準說”主張，只要權利外觀的形成與被代理人的原因行為之間存在客觀關聯，被代理人就具有可歸責性。筆者認同“客觀認定標準說”，因為如果采取主觀認定標準，善意第三人將承擔證明被代理人主觀過錯的舉證責任，表見代理制度保護交易安全的功能會被大大消解。這種歸責性具體體現在被代理人知道無權代理人以自己的代理人身份出面進行活動，而自己有意容忍，不表示反對，或者被代理人雖然不知道無權代理人的行為，但被代理人本來可以通過合理期待的注意知道或者預見這一現象，并采取措施阻止代理人以此身份出面或者澄清代理權欠缺的情況，但他卻未盡到這一注意義務。[16]

四、表見代理制度的法律效果

表見代理理論產生的唯一原因是，人們沒有認識到基于私法自治原則所進行的法律行為形成與具有法律上相關性的行為之間存在的根本區別。法律行為形成所要求的是某一有意識實施的行為，該行為旨在通過制定法律行為規則形成、變更或消滅法律關系。而以"行為"為基礎形成的代理權權利表象，按照民法基本原則僅使被代理人對自己的行為以及基于該行為所產生的損害承擔責任。[17]

在符合表見代理的情況下，第三人要想被代理人受該行為約束，代理行為產生效力，就必須主張表見代理。表見代理不會自動發生效力，必須由第三人提出表見代理的請求，經法院審查認定，才會產生與有權代理相同的法律效力。

表見代理的法律效果主要是就被代理人與第三人而言的。被代理人與第三人之間直接產生有權代理的法律效果，表見代理人所從事的代理行為的效果直接歸屬于被代理人，被代理人受表見代理人與第三人合同的約束，直接承擔合同的權利義務。

此外，表見代理行為的法律效果歸屬于被代理人是第三人的權利而非義務，第三人得知表見代理人并無代理權后也可以拋棄這一權利。[18]第三人具有選擇權，可以主張狹義無權代理，事實上對該行為行使撤銷權；也可以主張表見代理，承認自己與被代理人之間的民事法律行為。該選擇權是一種形成權，當選擇的意思到達對方時就發生法律效力。當第三人行使撤銷權，主張表見代理行為為無權代理時，被代理人不得基于表見代理規定而向第三人主張代理的效果。如果被代理人欲使代理行為有效，仍需依無權代理規定，對無權代理的代理行為進行追認。[19]但被代理人與無權代理人之間不因為產生有權代理后果而免除無權代理人對被代理人應當承擔的責任，無權代理人應根據其過錯向被代理人承擔損害賠償的責任。

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