淺析德國基本權利的水平效力

臧曉冰

（北京大學 法學院，北京 100080）

一、基本權利水平效力問題的提出

基本權利的水平效力，簡言之，即憲法基本權利可以在私人之間有條件地予以適用，是相對傳統立憲主義的垂直效力而言的，是在垂直效力基礎上的一種新發展，或者說，在一定程度上是對傳統垂直效力的挑戰。

垂直效力者從古典自由主義出發，認為基本權利主要是關涉國家和個人關系的法律表達，其理論目的在于嚴格保護私人領域免受國家強制力的侵犯，私人領域最大限度的自由化就是社會法律和政治安排的最終目的。為了保護私人生活的純潔性，任何國家干預都是多余的[1]。但是隨著社會的發展，傳統的基本權利垂直效力觀正面臨著嚴峻挑戰，現在不獨掌握國家權力的機關對個人基本權利構成威脅，日益組織化的社會團體與私人對個人權利也有日趨嚴重的侵害之勢?；緳嗬皇欠烙珯嗔ψ杂傻那趾Σ⒉蛔阋员ＷC個人的自由處于圓滿狀態，如德國著名憲法學者康拉德·黑塞（Konrad Hesse）教授所言：“人之自由不僅會受到國家的威脅，而且還會受到非國家性的力量的威脅，只有當這兩方面都得到了統一的保障時，自由方能具有實際的效力?！碑斔饺说幕緳嗬絹碓蕉嗟卦馐艿絹碜云渌街黧w行為、社會力行為等非國家性力量侵犯的時候，受侵害方在普通法律救濟缺位或救濟不當的時候是否能夠主張憲法中的基本權利救濟呢？

隨著社會環境的變化，人們的憲法觀念也在與時俱進。以德國《魏瑪憲法》為開端，現代立憲主義基于社會國原則，在傳統立憲主義的基礎上擴展了基本權利的效力范圍。現代立憲主義認為，“假如自由不僅僅意味著強者之自由的話，那么它便需要被保護以抵抗社會的侵害?！盵2]為了更好地保護個人自由，而不僅僅是一部分人的自由，憲法基本權利的效力不再局限于“個人—國家”的垂直關系，還輻射至平等主體間的私人領域，這就產生了基本權利的水平效力。

二、基本權利水平效力的理論基礎——客觀價值秩序理論

基本權利的水平效力源于社會發展的內在需要，是在傳統立憲主義基礎上對基本權利垂直效力的一種新發展，客觀價值秩序理論為其提供了有力的理論基礎。在1958年著名的“呂特案”判決中，德國聯邦憲法法院肯定了基本權利的水平效力，使用了“客觀的價值秩序”、“基本權利的價值體系”等表述，認為基本權利的規定就是要建立一個“客觀的價值秩序”，以強化基本權利之適用力，對立法、司法及行政都有拘束力，并為其提供“方針”及“動因”。對民事法亦然，任何民法不能和基本權利相違背，并應依其精神，來予以解釋[3]。自此之后，這種將基本權利整體上視為價值體系的思維成為了德國理論與實務界的主流觀點。

那么，何謂客觀的價值秩序？為什么說基本權利的規定是建立一個客觀的價值秩序，因而就可以強化基本權利之適用力？這要從德國基本權利的雙重性質理論說起。二戰后在對法西斯踐踏人權的惡行進行深刻反思的基礎上，德國憲法學界發展出一套基本權利的雙重性質理論，該理論認為，基本權利不僅僅是個人對抗國家的“主觀權利”，同時也是《基本法》確立的客觀價值秩序。

基本權利作為一種主觀權利，是指公民個體在實證憲法意義上擁有的根本權利，個人得請求國家按實證憲法規定的要求作為或者不作為。它強調的是一種抵抗國家公權力侵害的防御權，防御國家公權力的恣意濫用對人權的侵害。傳統立憲主義所堅持的基本權利垂直效力觀，即是將基本權利視為一種純粹的主觀權利。基本權利作為一種客觀價值秩序，強調基本權利本身就是“法”，它是先于國家的超實證法的存在，代表著國家共同體基本的價值理念。它的這一層意義，同它只作為單一的主觀權利這層意義之間，存在著一種互相補充與互相強化的關系。在基本權利作為“客觀法”這層意義內，個人的基本權利不再是立法者的創造物，相反，法律和國家權力要從保障基本權利中去獲得正當性。也就是說，基本權利不僅是個人的權利，還是直接約束公權力運作的客觀法或客觀價值秩序。由于基本權利被視為這樣一種客觀的價值秩序，這使得基本權利的屬性不再只是一種實證法規定的權利，還是一種價值體系，一種超實證的法。在客觀價值秩序這一抽象可能性之下，一切有助于基本權利實現的具體行為和具體制度都可能被解釋為基本權利的內涵而被正當化[4]。作為客觀價值秩序的基本權利，其效力范圍也就突破了“個人—國家”的層面，對于一切法的領域都具有了輻射效力。

三、基本權利水平效力適用的通說——間接適用

如上所述，客觀價值秩序理論為基本權利的水平效力提供了強有力的理論基礎，在德國，基本權利的水平效力理論已基本無甚異議，但是對于其在司法實踐中如何發生效力、如何適用則存在較大爭議。主要以直接效力說與間接效力說兩大對立陣營為主，其他理論諸如國家保護義務等為輔，它們在根本上沒有脫離直接效力、間接效力模式。

直接效力說的主要倡導者尼伯代(Nipperdey)，主張基本權利在私人間的法律關系中應該有絕對的效力，可以直接適用，法官不必通過民事法律來使基本權利之規定在民事個案中獲得實現。該說在一定程度上是對非國家性行為侵犯人權的現象所提供的有力保護，這種理論雖極為善意，但卻有把問題過度簡單化之嫌。我們不能妄想用一部憲法來解決所有的法律關系，若是承認基本權利的水平效力在私人間可直接適用，這無異于敲起自由之喪鐘，將會導致整個私法法律行為的全面法律不安定的后果。基本權利的核心功能是防御公權力的侵害，在私人間的水平適用只是例外情形，故在著名的“呂特案”中直接效力說被聯邦憲法法院所否定。

作為直接水平效力理論和垂直效力理論的一個折中，以杜立希（Dürig）為積極倡導者的間接效力說更具合理性，是目前德國理論界與實務界的通說。其主張基本權利不能在私法案件中直接適用，只能通過私法中的一些概括條款來間接適用，以私法的概括條款作為基本權利水平效力之媒介來實現基本權利的價值內容。如私法中的誠實信用、公序良俗等原則，法官在對它們進行解釋時可以把基本權利的人文精神滲透進去。即憲法對私法的拘束，是通過私法的實體法律為之，以避免因直接適用憲法而侵犯私法自治的基本價值；同時，為了避免新出現的社會團體組織等非國家行為對人權的侵犯，司法機關可以通過私法上的概括條款來輻射基本權利，平衡雙方當事人的基本權利保護。

從具體司法實務來看，水平效力的間接適用又可以分為強間接水平效力和弱間接水平效力[5]：強間接水平效力理論主張法院有保護訴訟當事人基本權利不受侵犯的義務，這個強制性義務要求他們在審判具體案件時必須把所適用的法律，無論涉及的是公共利益還是私人利益，都必須進行司法審查。而弱間接水平效力理論則把法官對所適用法律的憲法審查作為其自由裁量權，法官對此權力的行使要審慎為之。換言之，在強間接水平效力下，適用憲法是法官的義務；而在弱間接水平效力下，適用憲法是法官的權利。目前在德國普遍接受的是強間接水平效力。聯邦憲法法院在司法實踐中通過對基本權利水平效力的強間接適用，對公民憲法權利的保護起到了重大作用：一是有效防止了對公民基本權利的變相侵害；二是回應了新形勢下侵犯公民憲法權利的形式上的變化；三是救濟了立法不作為所引發的憲法權利虛置問題[6]。

四、基本權利水平效力對當下中國憲政的意義

憲法作為國家的根本大法、共同體法秩序的基礎，在我國一直處于塵封狀態，遲遲未走進國人的生活中，以致讓很多人產生一種根本大法不是法的感慨。如何讓憲法在司法實踐中得到適用，進而控制國家權力，保障公民權利，一直是我國法學界孜孜不倦的追求。

他山之石，可以攻玉。筆者認為，德國基本權利水平效力的間接適用值得我們借鑒。由于基本權利水平效力的間接適用旨在調整私人間的法律沖突，平衡私益，在司法上啟用基本權利的水平效力所遇到的阻礙相對憲法強形式的適用——審查公權力機關的違憲行為會少很多。因此，我國的憲法適用或許可以反傳統立憲主義之道而行之。通過基本權利條款的“私法”適用，先把憲法的作用發揮起來，把憲法保障公民權利的價值體現出來，把人們對憲法只是政治綱領而不是法律的認識和觀念轉變過來；然后再推動憲法針對公權力的違憲審查制度可能就會容易一些。這或許就是中國不同于西方憲政發展的途徑[7]。

同時，為了防止憲法基本權利條款在私法領域適用的擴大化，在將憲法基本權利條款適用到私法領域時，一定要把握好度的問題，不能過多地干涉私法領域?，F代立憲主義不是同傳統立憲主義的決裂，而是在其基礎上進行發展，將傳統立憲主義的精髓內含于現代立憲主義之中。如果將基本權利所調整的范圍無限寬泛化，妨礙市民社會自治，則會背離現代立憲主義的根本精神，反而不利于我國憲政事業的健康發展。

[1][5]李秀群.憲法基本權利水平效力研究[M].北京:中國政法大學出版社,2009:28,127-128.

[2][德]康拉德·黑塞.聯邦德國憲法綱要[M].李輝譯.北京:商務印書館,2007:279.

[3]陳新民.德國公法學基礎理論[M].北京:法律出版社,2010:364.

[4]張翔.基本權利的雙重性質[J].法學研究,2005(3).

[6]郭百順.論德國憲法“第三人效力”的正當性[J].德國研究,2004(4).

[7]蔡定劍.中國憲法實施的私法化之路[J].中國社會科學,2004(2).