論虛假宣傳行為的判定

拓鮮鮮，邱佳佳

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450051）

一、問題的引出

虛假宣傳行為是指經營者在商業活動中利用廣告或者其他方法提供關于商品或者服務的與實際內容不相符的虛假信息，導致消費者誤解的行為，也被稱為引人誤解的虛假宣傳行為或誤導行為。我國《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《廣告法》等法律明確對引人誤解的虛假宣傳行為作出了限制性的規定。

然而，在對虛假宣傳行為的具體規制過程中仍存在諸多有待解決的問題。其中，對虛假宣傳行為進行認定就是難點之一。雖然我國現行的有關制度對虛假宣傳行為大致上作了相應的規定，但是要準確判定虛假宣傳行為，卻需要我們繼續在理論上和實踐中分別加以分析。

二、認定虛假宣傳行為的考量因素

一般認為，虛假宣傳行為是指引人誤解的虛假宣傳行為。從字面上講，這個概念本身蘊含著兩層含義：第一層含義是該行為宣傳的信息是虛假信息，與產品或服務的實際情況不符；第二層次含義是這種虛假宣傳達到了引人誤解的程度，有導致消費者誤購的可能。

（一）什么是“虛假信息”

所謂“虛假信息”，通俗地講就是指經營者在對產品或者服務進行宣傳的過程中，提供的與產品或者服務實際狀況不相符合的信息。經營者經常就產品或服務的以下內容進行虛假的宣傳：質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等。簡單來說，經營者在虛假宣傳過程中提供的虛假信息主要集中于產品（服務）的實質性方面。那么，什么是產品（服務）的實質性內容呢？綜合地看，只有一個判定標準，即這些內容在經營者進行交易的過程中占有十分重要地位，對交易結果將產生關鍵性影響，在很大程度上能夠左右消費者的購買決策。將虛假信息主要集中限定于有關產品或服務的實質性內容方面，有以下幾個方面的原因：一是為了平衡市場中的公平價值與效率價值。若單純為了市場中的公平，將一切與產品或者服務不符的信息都界定為虛假宣傳信息，則不利于市場中的效率。效率是市場經濟發展的生命，一味為了公平而公平，則不利于市場經濟效率的提高，也不利于稀缺資源的優化配置，最終將影響更高水平上的公平。二是為了平衡經營者與消費者之間的權義關系。在市場經濟中，與消費者相比，經營者通常會處于相對優勢的地位。經營者承擔額外的必要的責任義務是毋庸置疑的。但是，我們不能一味增加經營者的義務，否則將導致經營者與消費者權利義務的嚴重失衡。三是為了推進市場自治，發揮市場配置資源的基礎性作用。市場是配置資源的最佳手段，其基本精神是自由。通過對經營者自身行為主要方面的合理規制、引導，將其他方面交給市場主體自由協商，能夠最大限度確保市場本身真正發揮應有的效用。因此，我們在考慮虛假信息這一因素時，應當主要集中于對經營者提供的與產品（服務）實質性內容不符的信息的認定。

（二）何為“引人誤解”

虛假信息相對來說較好判斷，而何為“引人誤解”，成為我們規制虛假宣傳行為的最大障礙。受文化背景、法律素養、社會傳統等因素影響，各國關于這一問題的處理方式各不相同。

1.美國

在美國，認定虛假宣傳行為的機構有兩個：聯邦貿易委員會和法院。在“引人誤解”這一問題的處理上，最初美國法院采用的是“愚人標準”。根據該條標準，大多數消費者是否相信某一廣告的內容是無關緊要的。1983年，美國聯邦貿易委員會改變了這種判斷標準。其做法是：調查消費者對廣告的評定效果。在實際消費者調查中，只要有相當部分的消費者被誤導了，那么這個廣告就是虛假廣告。關于這個判斷標準，最引人矚目、對司法實踐最有影響力的當屬美國學者考曼的觀點。考曼認為，判定是否構成“引人誤解”，應當有以下三個標準：一是一般消費者施以普通注意原則。判斷標準的對象不應是具備專業知識的宣傳者，而是一般的消費者。二是整體觀察及比較主要部分原則。經營者利用廣告等方法宣傳其商品或服務，一般消費者只會留下一個大概的印象，并以此作為消費的依據。因此，判斷經營者的宣傳是否引人誤解，應從整體進行觀察，從廣告在整體上給消費者的印象是否會引人誤解的角度進行判斷。所謂“比較主要部分原則”，是指廣告一般有主要部分和次要部分之分。如果主要部分在商品或服務的質量、標準上使人誤解，產生錯誤判斷，即使次要部分是真實的，仍應認為該宣傳行為構成引人誤解的虛假宣傳行為。三是異時異地隔離觀察原則。判斷廣告是否引人誤解，是以消費者觀看廣告等宣傳后留下的模糊印象記憶為依據的。該原則也被稱為消費者記憶測試原則。在不同時間、不同地點分別觀察，就是異時異地隔離觀察原則。[1]這反映出美國對于引人誤解的標準經歷了一個從相對嚴格到合理認定的過程，有利于進一步實現市場競爭中的公平和效率。

2.德國

德國依據“一般交易見解”判斷是否“引人誤解”，同時斟酌廣告的整體內容是否使消費大眾產生誤解。其標準只需要接受宣傳者有陷入錯誤認識以致其作出購買商品或者接受服務的可能就足夠了，不以實際受騙為必要。德國在實務處理過程中將引人誤解的標準進一步量化。德國聯邦最高法院規定，如果一項宣傳導致10%—20%的消費者有誤購的可能，即判定該宣傳引人誤解。在德國的司法實踐中，查明一定數據比例需要經過民意測驗。由于其費用昂貴，法院一般依據公平原則，對原告的舉證責任予以減輕甚至由被告承擔舉證責任。同時，德國法律認為，在評價一則廣告是否引人誤解時，應當考慮廣告的一切組成部分，也就是說，從表現形式到具體廣告內容的實現都有可能作為判斷一則廣告是否引人誤解的標準和依據。同時，德國法律還對具體操作作了列舉規定。在判斷引人誤解的廣告時，主要考慮以下事實：（1）商品或服務的特征以及可供應性、種類、實現、組成、制作或提供的程序和時間、用途適合性、使用可能性、數量、性質、地理來源或企業來源，或者可以從使用中期待的結果，或者商品或服務的檢測結果及檢測的主要成分；（2）銷售的動機以及價格或計算價格的方式和方法以及供應商品或提供服務的條件；（3）商業關系，特別是廣告行為人的種類、性質和權利，如他的身份和財產、他的能力或他的獲獎或榮譽。[2]總的來說，在規制該行為的過程中，德國關于引人誤解的判定標準采用了“疑罪從有”的認定原則；同時，在舉證時合理分配相關主體的舉證責任，充分維護了消費者的合法權益。這有利于合理規范經營者的行為，充分保障市場經濟的有序運行。

3.中國

在我國，界定引人誤解采用的是綜合因素考量標準。在《反不正當競爭法》制定以前，我國關于這一問題的立法基本上是一片空白。后來，隨著《反不正當競爭法》的出臺，我國開始對這一行為加以規制。但是，由于我國立法經驗不足，加上當時市場經濟正處于發展初期，我們只能對該行為作出模糊的規定。直到2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》出臺，我國才對該問題有了一個較為明確的標準。該解釋第8條規定：“經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。”該解釋同時規定：“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。”從條文上看，在引人誤解的判定標準上，我國一方面采用列舉的方式，將幾種具有代表性的宣傳行為明確列為達到了引人誤解的標準范疇，而對于以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，明確規定不構成引人誤解的虛假宣傳行為；另一方面，法律賦予了認定主體一定程度的自由裁量權，即相關主體可以通過考慮日常生活經驗、相關公眾的一般注意力、發生誤解的事實、被宣傳對象的實際情況等多方面因素，綜合判斷經營者的宣傳是否達到了引人誤解的程度。應該說，這種規定還是比較科學的。但是，法律未就虛假信息所產生的引人誤解的程度作出明確規定，不得不說是一種不足。

（三）“虛假信息”與“引人誤解”的關系

引人誤解的虛假宣傳行為與其他不正當競爭行為最重要的區別在于“虛假信息”和“引人誤解”。有觀點認為，從字面上理解，二者是并列的關系，必須符合“引人誤解”及“虛假”兩個要件，缺一不可；也有觀點認為，“引人誤解”與“虛假信息”二者居其一即可構成引人誤解的虛假宣傳。[3]本文認為這兩種觀點都值得商榷，并且在現實生活中，確實存在“虛假”但不“引人誤解”或“真實”但“引人誤解”的特殊情況。（1）“虛假”但不“引人誤解”。德國法律規定，即使是與客觀情況不相符合的宣傳，若消費者能正確理解其含義，就不屬于引人誤解的宣傳。我國臺灣地區“處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則”也認為，“引人錯誤”是指“表示不論是否與事實相符，足以引起相當數量之相關大眾錯誤之認知或決定”。[4]“虛假”但不“引人誤解”最典型的例子就是“過度吹噓”——采用過分夸張的手法宣傳商品或服務。例如宣傳汽車的性能：火箭般的速度，火車般的馬力。由于消費者能憑常識正確判斷這一宣傳的真偽，這種“虛假”的宣傳并不會造成消費者的誤解，對消費者的購買決策也不會產生誤導性的影響。（2）“真實”但“引人誤解”。英國1968年《商業描述法案》第3條即是對此類行為的規范。該條規定，對于不是虛假的描述行為，只要結果引人誤解，即被視為虛假的商業表示。美國《聯邦貿易委員會法》第15條也表明：“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告，內容與實際情況的符合程度并不作為主要考慮的方面，即內容真實但結果引人誤解的廣告也是虛假廣告。這通常發生在字面上的真實陳述有虛假的第二層含義的情況下。例如某家具宣傳手冊注明“瑞士聚酯漆家具”，字面上看是全套進口家具，實際上第二層含義是只有家具漆是從瑞士進口的。這種行為往往會使消費者陷入某種程度的誤解，對消費者的認識造成誤導，影響消費者的購買決策。[5]因此，本文認為這二者并不能簡單地說是并列或者選擇其一的關系，而需要綜合考量，即在判定虛假宣傳行為時，應當把能否引人誤解作為主要的考量標準，把是否為虛假信息作為輔助的考量標準。

三、虛假宣傳行為的兩步判定法

虛假宣傳行為嚴重違反了市場交易的誠實信用原則，理應受到法律的禁止。但是，現實中規制該行為的難點在于難以找到一個有效的判定方法。筆者在分析認定虛假宣傳行為的考量因素的本身內涵及相互間關系的基礎上，總結出以下判定虛假宣傳行為的基本方法。

如前文所述，認定虛假宣傳行為的考量因素主要集中在虛假信息和引人誤解兩個方面。因此，判定方法的核心就是通過合理考慮這兩個因素，對經營者行為本身進行定性。具體的判定方法如下：第一步，在認定一個宣傳行為是否構成虛假宣傳時，先判斷經營者在利用廣告或者其他方式對相關產品或者服務進行宣傳時，是否作了與產品或者服務本身實際情況不符的宣傳。對這種不符宣傳應當進行更為寬泛的理解，主要包括以下幾種情況：（1）所作的宣傳內容與產品或者服務的實際狀況完全不一致或者完全相互矛盾。這是市場中最嚴重的一種虛假行為。（2）所作的宣傳內容部分真實，其他部分或者未說明，或者故意進行了不必要的隱瞞。最常見的就是經營者對于自己的產品只講好的方面，而對壞的方面三緘其口。（3）所作的宣傳內容雖然存在，但尚未定性，有待深入的研究。這種情形常見于醫療領域，主要表現為對一些醫學上尚未成熟的醫療技術武斷地進行不適當的宣傳。（4）所作宣傳內容與產品或者服務實際相符，但在宣傳方式上存在歧義，容易讓消費者產生錯誤的理解。這種行為在實際生活中隱蔽性最強，危害性最嚴重。因為這種行為表面上看似乎很符合產品或服務的客觀狀況，但實際上利用語句本身的歧義來欺騙消費者，消費者的“上當率”往往是百分之百。宣傳信息過于籠統、模糊，會使消費者難以對產品或者服務的實際狀況進行準確把握，易造成誤解。

第一步的判斷是初步的判斷，屬于輔助性判斷。如果第一步成立，則存在虛假宣傳的可能，接下來可進行第二步的判斷，即經營者的虛假宣傳行為是否達到了引人誤解的程度。第二步判斷的總的判斷指導原則是復合因素考量原則和個案行為具體評析原則，即根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實、被宣傳對象的實際情況等因素，對特定行業領域提供特定產品或者服務的特定主體的宣傳行為進行正確認定。堅持復合因素考量原則和個案行為具體分析原則是由提供產品或者服務所面向對象的差異性和產品服務本身的復雜性來決定的。一方面，就產品或服務所面向的對象來看，在現代市場經濟社會里，經營者提供產品或者服務的對象一般是廣大社會民眾。而社會民眾在知識、智力、財力等方面存在差異，最終會造成對產品或者服務的認識存在差異。這些差異要求我們在認定引人誤解的程度上，要充分考慮多方面的因素。另一方面，產品或者服務本身的特性各不相同，自然，民眾產生誤解的幾率也是不確定的。產品服務本身的多樣化更要求我們在認定該行為時不能“一刀切”，而應當綜合評判，個案分析。在這里需要說明的是，由于我們在認定引人誤解時采用了復合因素的考量原則，法律必然要賦予相關認定主體一定的自由裁量權，即相關主體通過綜合考量各種復雜因素，對市場競爭行為進行合理定性。第二步的判斷是主要的判斷，屬于實質性判斷，是決定某一宣傳行為是否構成虛假宣傳行為的根本考核標準。經過以上兩步，我們就可以對經營者的行為作出一個大致的定性，進而對該行為進行必要合理的規制和引導。

[1]孔祥俊,劉澤宇,武建英.反不正當競爭法原理·規則·案例[M].北京:清華大學出版社,2006.

[2]段媚媚.論引人誤解的虛假宣傳行為的判斷標準[J].重慶郵電學院學報(社會科學版),2004(5).

[3]孔祥俊.反不正當競爭法原理[M].北京:知識產權出版社,2005.

[4]孔祥俊.引人誤解的虛假表示研究[J].中國法學,1998(3).

[5]顧耕耘.經濟法案例法規選編[M].北京:北京大學出版社,2008.