中外合資經營企業利潤分配的立法反思

蔣夢霞

（華中師范大學，湖北 武漢 430079）

上世紀70年代末，我國開始改革開放，外資引進工作也隨之進行。改革開放“摸著石頭過河”的特點決定了我國企業立法不可能按一般的立法模式穩步、穩妥推進。《中外合資經營企業法》作為特別企業形式的立法，本應在作為普通企業形式立法的《公司法》頒布之后才能制定。但是，由于改革開放大勢所需，我國在沒有任何其他企業立法，甚至連《民法通則》都還沒有問世的情況下就頒布了1979年的《中外合資經營企業法》。而作為一般企業法基礎和前提的《公司法》則姍姍來遲，直到1993年才頒布。這勢必造成《中外合資經營企業法》的先天不足。[1]1990年七屆人大第三次會議和2001年九屆人大第四次會議分別對《中外合資經營企業法》進行了第一次和第二次修正，以更好地適應經濟社會發展的需要。但在經濟高速發展的當下，部分法律條款仍然不符合實際需求，值得相關法律從業人士展開研究與探討。

一、外商在華投資的歷程

改革開放初期也是我國引進外資的初始階段。為了優化資源配置，彌補我國資金、技術和管理方面的不足，促進經濟發展，我國提出了很多豐厚的條件以吸引外國投資者。但由于缺乏經驗，我國投資環境尚欠完善，外商投資心存顧慮，投資規模較小，且主要分布在廣東、福建，投資主體多為港、澳、臺同胞和華人華僑。數據顯示，1979年至1985年，我國吸引外商直接投資合同金額僅為163.24億美元，實際利用外資金額47.18億美元。盡管如此，這畢竟邁出了開拓的第一步，為我國積累了寶貴的經驗。

1986年10月，國務院頒布《關于鼓勵外商投資的規定》，標志著我國吸收外商投資進入了新的階段。在這一階段，我國根據經濟發展的需要，有重點、有計劃地吸收外資，運用法律和政策手段對外商直接投資的投向和結構進行引導和調控，進一步完善了投資環境。初始階段港、澳、臺同胞及華人華僑在華投資獲得的豐厚利潤也使更多海外投資者開始把目光和資金投入到中國市場，來自歐美、日本、韓國等地的投資迅速增多。

1992年，伴隨著鄧小平同志南巡講話，我國吸引外商投資進入快速發展的階段，開始逐步有條件地開放原來限制外商進入的金融、保險、房地產、商業零售、外貿、鐵路、航空、碼頭等領域。[2]同時，外商在華投資的構成也相應地有所變化，大中型企業增多，投資領域由勞動密集型產業轉向資本和技術密集型產業。此外，外商獨資企業迅速發展，外資對股權的要求更多。在1997年，外商獨資項目更是首次超過了合資項目。除了新加入的外資普遍采用的獨資方式以外，還有一個重要趨勢值得注意，那就是在已經進入中國的外資企業內部出現了外資紛紛增資擴股以謀求對企業的控制權的現象，增資擴股已經成為中國新利用外資的主要途徑。[3]

進入21世紀，特別是2001年我國加入WTO至今，外商在華投資由并購控股擴張階段向控股控市階段發展。這主要體現在外商有意識地在一些行業和地區形成控制和準控制局面。跨國公司人為地把中國市場納入其全球戰略體系之中，對中國市場進行規模化、系統化整合。中方企業只是跨國公司進入中國市場的一個載體，是跨國公司全球化戰略投資鏈帶中的一個節點或一個加工基地。[4]在這種情況下，合資企業的利潤不再是外商關注的首要目標，其母公司的全球戰略及整體利益才是最重要的。作為合資企業的中方，利益難免會因此受到損害。

二、合資企業利潤分配的不足

為什么外商在改革開放初期紛紛采取與中方合資、合作的方式，而在90年代中后期卻一改以前的做法，采取獨資或增資擴股甚至控股控市的方式進入市場呢？除了政策方面的原因，市場主導下的利益驅動才是主要因素。

在《中外合資經營企業法》剛出臺的時候，關于合資企業利潤分配的規定為“合營各方按注冊資本比例分享利潤”，“凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配”。該規定嚴重損害了合資企業中方的利益，使得合資企業創造的價值流入外商的口袋。

首先，我國合資企業中的注冊資本一直采用認繳資本概念（英美法系稱之為授權資本制），即公司成立時，股東只認定并繳付資本總額中的一部分，公司即可成立、開業。《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第4條第3款規定：“合營合同中規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起三個月內繳清。”2005年《公司法》更是將此模式推而廣之，確定了授權資本制在我國的法律地位。誠然，法律作此規定是為了降低公司設立的難度，吸引更多的外商投資。然而，《中外合資經營企業實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第6條第2款規定，有資格報請政府有關部門審批的合資企業的先決條件之一就是“中方合營者的資金來源已經落實”。也就是說，合資企業成立之初，中方的資金就已經到位，但外方只需繳足15%即可。在這種法律背景下，外商為了獲得利潤最大化，自然會拖延繳付注冊資本。據調查，外方資金到位率一般只有60%—70%，有的只有20%—30%，但卻能夠按照協議上的注冊資本比例獲取利潤。這也解釋了為什么一直以來合資企業外資資金不到位的原因。

其次，注冊資本的構成也值得商榷。《中外合資經營企業法》第5條規定：“合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。”《實施條例》第22條將出資方式細化，規定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。”實踐中，外國合營者多以技術和設備進行投資，中方則以場地使用權等進行投資。而這其中會產生兩個問題：一是外方的技術設備是不斷貶值的。更新速度越快的行業，貶值越快。二是中方的投資是不斷升值的。其中，場地使用費的升值幅度特別大，30年間翻了百倍不止。可見，注冊資本中外商投資不斷貶值，中方投資不斷升值，仍然以初期價值去估量顯然有失公平，極大地損害了中方的利益。在注冊資本的實際價值變化超過一定限度時，中外雙方能夠進行磋商，調整資本比例，才符合公平正義原則。然而，我國立法卻剝奪了合資企業中方謀求公平利益的條件。《實施條例》第48條第2款規定：“場地使用費作為中國合營者投資的，在該合同期限內不得調整。”也就是說，無論土地價格如何上漲，中方合營者也只能依照最初的注冊資本比例分享利潤，不能以此為由提出擴股意見。考慮到合資企業的合營期限一般較長，長時期的注冊資本比例實際失調顯然是不利于中方的。

最后，跨國公司在在華投資實踐中追求控股權，也是為了賺取更大的利潤。《中外合資經營企業法》第4條第2款規定：“在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。”立法只有下限規定，卻未明確合資企業中外商資本的上限，實際上是鼓勵外商投資控股的。從實踐來看，外商在中國的投資控股力度也正在加大。按照西方會計制度的規定，被控股的合營公司被視為子公司，其全部資產可記入母公司在境外的總資產負債表中。同時，根據國際慣例，控股公司對其子公司的資產、經營和效益具有支配權。[5]當合資企業淪為跨國公司的子公司后，其必將對母公司馬首是瞻，母公司甚至為了全球戰略，不惜犧牲子公司的利益。這時，合資企業中方要想從合資企業的經營活動中獲得利潤，更是難上加難。

更值得注意的問題是，即使外商在合資企業中一時并不能達到控股地位，但其仍可通過掌握企業的管理、技術、采購等優勢而獲得對合資企業的控制權。合資企業的實踐表明，技術資源優勢是一種可以將資本、管理、市場等資源權利架空的權利來源。在這種格局下，必然產生嚴重的剩余索取權與控制權錯位的現象，造成的結果就是：外商對合資企業的控制權達到使得合資企業的生存依賴于己方的程度，而同時由于股權比例原因不能獲得對應的剩余索取權，那么其就有動力通過行使控制權，獲取利潤分配以外的回報，以達到控制權和剩余索取權的統一。[6]當這種控制權“濫用”帶來的回報大于外商努力實現企業價值最大化后按照注冊資本比例獲得的利潤時，其最優選擇就不再是追求合資企業利潤，而是通過“濫用”控制權來獲得回報。在這種情況下，合資企業的中方和外方處于“零和博弈”的狀態，外方利益的實現完全是以侵蝕中方的實際出資為代價的。[3]這一結論在我國汽車合資企業中得到了很好的驗證。在很多汽車合資企業中，盡管中外雙方的股權大多都是50%，但是外方在產品、技術、管理等方面有壟斷優勢，掌握著實際控制權，合資企業的生存嚴重依賴外方。在這種格局下，外方往往會通過各種方式轉移利潤（或者在沒有利潤的情況下轉移資金）。國家發改委發布的2005年上半年經濟運行情況信息顯示，上半年中國汽車行業利潤同比下降48.8%。而來自中國汽車工業咨詢發展公司的數據卻表明，上半年中國累計生產轎車 185.17萬輛，同比增長約3.28%，銷量為184.30萬輛，同比增長10.55%。汽車行業產銷量均增加，利潤反而下降，這不得不引人深思。而實際調查也顯示，這與汽車合資企業中外資利潤轉移有關系。[7]

三、彌補合資企業利潤分配缺陷的法律對策

我國現行立法中涉及利潤分配的規定主要體現在《中外合資經營企業法》、《若干規定》、《實施條例》等法律法規中。為了更好地保護合資企業中方的合法利益，修改現行立法是非常必要的。

由于注冊資本采用認繳資本的概念由來已久，此時將其改為實繳資本顯然是不妥當的。因此，將第一次認繳資本的比例由15%擴大到20%是符合實際要求的。另外，對剩余資本的追繳也應有更嚴格的規定。建議統一適用《公司法》的規定，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足。

關于注冊資本的構成方面，也應根據實際情況，對非貨幣財產的評估作價不采用“一錘定音”的方式，而應結合市場條件，以5年至10年為期限進行調整，具體的調整期限由合資企業中外雙方按照本行業的技術更新效率、市場環境等因素磋商決定。同時，企業可選擇采用中立的第三方或者由雙方共同指派人員對實物、工業產權等出資進行公證、合理和科學化的評估。

針對最棘手的外商實際掌握控股權或者控制權的情況，一方面，必須改變過去對于注冊資本只規定下限、不規定上限的立法方式，修改“在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五”的規定，除我國在《入世議定書》中承諾外資股權可達51%的個別行業和在一定時期內外商控股的類別允許外商出資達50%外，應明確規定，凡屬于限制外商控股的類別，外商出資比例必須嚴格控制在45%以下。[8]另一方面，在繼續鼓勵外商以技術出資的同時，要加大我國對企業技術創新的投入，提升我國的技術實力。對于后續改進技術成果的歸屬和使用，可以在合同中約定由合營企業享有。當合營企業合同約定的合營期限屆滿時，中方享有優先購買合營企業技術的權利。

[1]張鳳翔.中外合資企業公司法糾紛難點與審判分析[M].北京:法律出版社,2010:5.

[2]韓彩珍.中國外資政策和法律的績效分析[M].北京:中國經濟出版社,2007:18-23.

[3]李壽雙.中國外商投資法律環境與風險[M].北京:中國法制出版社,2007:129-130,137-141.

[4]陳業宏,曹勝亮.中外合資經營企業外商控股的立法反思[J].法學評論,2010(1).

[5]孫南申.外資引進中控股行為與股權管理之法律分析[J].南京社會科學,2002(5).

[6]盧昌崇,鄭廣全,李仲廣.中外合資企業的產權變動與收益爭奪[J].中國工業經濟,2004(11).

[7]李志軍.汽車合資企業利潤下降是價值回歸還是轉移？[N].經濟觀察報,2005-08-06.

[8]陳業宏,肖蓓.外商控股對企業技術創新的負面效應及其法律對策[J].科學學研究,2009(3).