見危不救現象入罪可能性檢視——基于中日遺棄罪的比較

宋軍強，楊新綠，高曉玲

（1.深圳大學 法學院，廣東 深圳 518060；2.中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

一、刑法語境中“見危不救”的內涵界定

關于見危不救的涵義存在爭議。范忠信先生認為：“見危不救，泛指一切在他人危難時漠然處之，不予救助的態度或行為。具體說來，包括以下五類：（1）不報告他人危難；（2）不救助他人危難；（3）不應公務員請求協助救難；（4）不為他人申冤；（5）拒絕協助追捕罪犯。”[1]域外，很多國家將見危不救入刑，定性為“見危不救罪”，其含義為：不負有特定職責或義務的主體，對處于生命安全危險狀態中而急需給予救助的人，自己能夠救助而且明知給予救助對自己或對他人無危險，而竟不予以救助的行為。[2]國內外在認定是否存在見危不救時，都需考慮：危難急救情狀存在與否、有無救助能力、是否會對自身及第三人造成較大傷害。

明晰刑法語境中“見危不救”的內涵，需解決見危不救與見義勇為之間的關系。小悅悅事件之后超過7成的網民認為，有必要對見義勇為進行立法，通過法律手段來保護受害者的合法權益，進而促使民眾道德價值觀的回歸。民眾之所以會有如此高漲的熱情呼吁積極立法，一方面是由于道德日益滑坡使民眾義憤填膺，另一方面則是大多數人認為見危不救罪的設立會推動見義勇為，兩者是非此即彼的關系。筆者認為，二者之間的關系并非如此。見危不救按照行為人是否具有特定職責或義務可分為兩大類，即有特定職責或義務和無特定職責或義務。有特定職責或義務的人在面對他人或公共利益處于危難時，救助是其本職工作，屬當然行為，這并不是我們通常所說的“義舉”。對無特定職責或義務的人而言，則要考慮是否會對自身及第三人造成傷害。如果不會造成較大傷害，不實施救助行為，當然屬于見危不救的探討范疇；如果會置自己或第三人于危險境地，則不屬于見危不救，而屬于見義不為。

二、中日關于遺棄罪的刑法規制

（一）中日遺棄罪比較

1.法律表述內涵不同。我國刑法第261條規定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。日本刑法第217條規定，遺棄因年老、年幼、身體障礙或者殘疾而需要扶助的人，處一年以下懲役（單純遺棄罪)；第218條規定，對于老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負有保護責任的人而將其遺棄，或者對其生存不進行必要保護的，處三個月以上五年以下懲役（保護責任遺棄罪）；第219條規定，犯前兩條之罪的，因而致人死傷的，與傷害罪比較，依照較重的刑罰處斷（遺棄致人死傷罪）。日本對遺棄罪的規定是作廣義理解的。其中，日本刑法三種類型的遺棄罪，相比我國遺棄罪的規定，已經突破行為人與被害人之間在法律上具有扶養關系的家庭成員的束縛。

2.具體構成要件不同。根據日本刑法，遺棄罪是指將面臨生命危險、需要他人加以保護的人轉移到危險場所的行為，或者對其生存不為所必要的保護，而造成其生命危險的行為。中日遺棄罪的構成要件不同：（1）行為主體不同。我國遺棄罪的行為主體必須是對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有撫養義務的人。日本遺棄罪的行為主體既包括一般主體，也包括特殊主體。（2）行為對象不同。我國遺棄罪行為對象為年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，在日本則為面臨生命危險、需要他人加以保護的人。（3）保護法益不同。日本遺棄罪保護的法益為被遺棄者的生命、身體的安全，我國遺棄罪的法益為家庭成員之間互相扶養的權利義務關系。（4）行為方式不同。我國遺棄罪屬真正不作為犯罪，只能由不作為構成，日本遺棄罪的行為方式可由不作為構成，也可由作為構成。

3.犯罪概念模式不同。我國刑法中的犯罪概念屬于定性加定量模式，而日本僅包括定性因素模式。我國遺棄罪屬于情節犯，只有情節惡劣才能科處刑罰，情節是否惡劣，需要根據遺棄行為的方式、行為對象、結果等進行綜合判斷。例如，多次遺棄被害人的，遺棄行為對被害人生命產生緊迫危險的，遺棄行為致人死亡的，應認定為情節惡劣。而日本刑法則在比照傷害罪的基礎上，把被遺棄者死傷后果作為結果加重處理，單獨設立遺棄致死傷罪。

（二）借鑒日本立法例需解決的問題

1.義務來源問題。就現有司法水平來看，不作為義務來源的確定，能否加責于沒有特定職責義務的人，以及見危不救處罰主體范圍到底有多大，這些都是值得商榷的問題。諸多學者認為，見危不救行為已無法靠道德來規制，這一行為已經嚴重破壞社會安定，危及到社會倫理道德秩序，因此應當將其作為一個犯罪行為來看待，有必要運用法律強制手段對之進行約束。[3]對此觀點，筆者不敢茍同。我們應明確道德義務與法定義務的界限，對于社會種種問題，不能一概通過嚴刑厲法來予以解決。提出依靠法律予以規制的立足點在于，他們期許僅將某些特定的重大的道德義務納入法律義務體系，并不會有損刑法的穩定性，更不會有礙人權的保障，因為這些義務早已為人們所認可和接受且具有履行的現實可能性。其實不然，這反而與其提出靠法律手段予以規制的初衷相悖，既然人們內心早已認可和接受這種義務，那么當人們在現實生活中遇到他人需要被救助的情形時，自然會基于一種道德義務去施以援手。如若這樣，將見危不救入罪就顯得毫無意義可言。

2.遺棄罪內涵重構問題。日本的遺棄罪有單純遺棄罪、保護責任遺棄罪、遺棄致人死傷罪三種類型。而我國刑法遺棄罪的規定，只能作狹義上的理解。1979年的刑法將遺棄罪規定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，1997年刑法則把遺棄罪納入“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中。新刑法的調整是否導致其同類客體發生變化，是否要對遺棄罪內涵加以重構，這也成為學者們探討的焦點。

對遺棄罪進行重構，不得不探討其行為對象的范圍和對扶養義務的理解。對于行為對象的范圍，應以“共同體”為標準。齊格蒙特·鮑曼在闡釋共同體意義時，把“共同體”視為一個象征著安全和諧的有機體，其本質是彰顯一種安全、愉悅和令人神往的滿足感，意味著懷念一種傳統的穩定生活，或者渴望重新擁有一個團結和諧的生活世界。[4]可見，共同體是一個相互協作、彼此依靠、緊密關聯、共同生活的團體，即緊密生活共同體。其并不以共同的生活空間為判斷標準，而在于共同體成員之間彼此高度的相互信賴與依靠的關系。偶然的或者是非正式的生活在一定的共同的空間，不能形成一種緊密的生活共同體。對于見危不救的行為人，彼此之間的扶助可能只是道德義務的范疇，與遺棄罪所要求的“撫養義務”不同。對于處于危難之中且與自己毫無利害關系的人，又怎么能強迫其實施救助呢？

對于扶養義務的理解，張明楷教授認為，“指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠像人一樣生存下去。因此，除了提供生存所必須的條件外，在其生命、身體處于危險狀態的情況下，必須予以救助，更不能將其置于危險境地。”[5]筆者不贊成此種觀點。首先，張教授明顯是借鑒了日本遺棄罪中“扶助”的立法概念，但是這種觀點對于遺棄罪的犯罪主體與行為對象之間的實質身份關系僅以作為義務來源加以限制，有無限擴大遺棄罪犯罪主體、模糊法定義務與道德義務界限之嫌。[6]其次，日本刑法中是“扶助”，我國遺棄罪是“扶養”。扶養的來源一般是基于血緣關系、婚姻關系。雖然“扶養”概念并非產生于婚姻法之后，但對于扶養的解釋還需結合我國法律語境展開。根據我國婚姻家庭法的規定，夫妻有互相扶養的義務、父母對子女有扶養的義務、子女對父母有贍養的義務。而扶助的外延廣于扶養，它不僅指家庭成員之間有相互扶養的義務，也指非家庭成員之間因基于法律、合同、無因管理等引起的對他人予以救助的義務。

三、對“見危不救”入罪的分析與檢視

（一）“見危不救”在我國刑法現狀下入罪可能性分析

在考慮設置見危不救入刑時，應滿足以下幾個條件：

1.危險狀態具有現實的侵害性與緊迫性。救助義務的產生一般來源于一定的危險存在。救助義務的履行必須能夠及時有效地使法律保護的合法權益免于遭受或繼續遭受嚴重的損害或威脅。正因為如此，此類救助義務才有存在的必要，對此類道德的要求才有法律上的價值。而合法權益面臨的危險侵害性和緊迫性與行為人作為義務的程度有著緊密的聯系。合法權益所面臨的危險越緊迫，行為人的作為義務程度當然就越高；合法權益對義務人的依賴程度越高，換言之，義務人對法益的排他性支配越強，其義務程度就越高；作為義務的履行越容易，就使人們認為義務人越應當履行該義務，因而作為義務就越強。[7]

2.危險狀態的解除對行為人具有排他性的依賴關系。在某種特定情況下，只有行為人的救助行為才能使正處于危險之中的法益轉危為安時，才有必要要求該行為人必須履行救助行為，賦予其救助義務。如果在此條件上不加限制，可能會導致犯罪的擴大化。例如，甲經過某荒山野嶺時，發現被困于山澗中且流血不止的乙。如果甲對乙不予救助，乙必死無疑。因此，可以認為，此種情況下的甲對于乙可能負有道德義務。而這種依賴關系，則指作為義務人在防止合法權益受侵害的情況下所處的地位。

3.行為人有能力實施救助行為且不損害自身較大利益。只有行為人在有能力履行救助行為而不履行的情況下，才應給予譴責與處罰。如果行為人維護某種法益必將使自己付出較大的代價，對于此種道德義務不應強求。因為強求此種義務于行為人不人道，于社會無價值。

4.行為人不履行救助義務發生了嚴重后果。一個行為被刑法認定為犯罪行為必然具有嚴重的社會危害性。因此，只有不履行救助義務的行為具有嚴重的社會危害性，導致了嚴重的結果，才有必要將其規定為犯罪。換言之，此類道德義務只能來源于對重點的法益構成威脅或損害的危險，行為人履行救助義務具有結果回避可能性。行為人不履行作為義務，造成了嚴重后果，才會成立不作為犯罪。此種情形下，不作為之所以能夠與作為等價，都應受到刑法的制裁，是因為它變相或間接造成了危害結果的發生。反觀之，只有行為人履行道德義務可以避免結果發生時，其不作為行為才應認定為犯罪。

針對具體操作，通過以上分析，有兩種入罪路徑可供選擇：增設見危不救罪和遺棄罪內涵重構。

（二）對“見危不救”入罪檢視

對于見危不救入罪路徑我們要做多維檢視。

1.見危不救入刑違反刑法的謙抑性。根據1968年美國刑法學家H.L.Packer（帕克爾）提出的刑法謙抑性標準，筆者認為恰好說明見危不救不能入刑。標準一：這種行為在大多數人看來，對社會的威脅是顯著的。看了網站上小悅悅的視頻，絕大多數人會義憤填膺，18個路人對生命的漠視極大地挑戰了道德底線，威脅了社會的安定。但實際上，這個社會每天都會發生各種風險，不能因為某些案件觸動了國人的道德神經，使其陷入極大的不安全感中，就認為具有顯著的社會危害性。標準二：對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的。刑罰的目的在于預防。將本屬于道德領域的事情用刑法加以規制，科以刑罰，必將導致刑罰的濫用，不利于刑罰目的的實現。標準三：對這種行為的控制不會導致禁止對社會有利的行為。如果見危不救是犯罪，為了規避風險，就遇見危難繞道走，這樣一來，不但不能強迫人們去救助，反而更會使落難之人陷入絕望之境。見危不救罪會被虛置，社會的不安定性會增加，反而對社會不利。標準四：對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理。見危不救罪的諸標準極具個性，因人而異，跟我國的期待可能性理論有關，沒有統一的標準，因而不能夠進行公平的、無差別的處理。標準五：對這種行為進行刑事訴訟上的處理，不產生質與量的負擔。對小悅悅事件，人們評論的依據在于那段監控錄像，若是沒有監控錄像，法官無法發現客觀真實，依據法律真實來定案，結果與事實相去甚遠，就會造成極壞的社會效果。在這種案件中證據的發現是一大難點，如果走刑事訴訟程序，勢必會產生質與量的負擔，造成訟累。標準六：對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法。對見危不救，我國法律是有規定的，如《道路交通安全法》第71條規定：車輛發生交通事故后逃逸的，事故現場目擊人員和其他知情人員應當向公安機關交通管理部門或交通警察舉報。舉報屬實的，公安機關交通管理部門應當給予獎勵。其實，對于見危不救行為完全可以規定在行政法中，沒有必要科處刑罰。因此，見危不救入刑不符合刑法的謙抑性。

2.見危不救不具有法益侵害性。法益侵害說是日本關于犯罪本質的通說，犯罪的本質是對國家所保護的利益造成的侵害或侵害的危險。在我國，犯罪的本質采用社會危害性說。見危不救行為不具有刑法所強調的顯著的社會危害性，因為見危救助的道德義務不能成為作為義務來源。在我國刑法理論中，道德義務是否能成為作為義務來源是一個爭議性的問題。法律是最低限度的道德，基于人倫觀念所具有的扶助義務即是最低限度的道德，如父親對于落水的兒子有救助的義務，丈夫對于正在被強奸的妻子有救助的義務。就現實而言，救助不相干的人顯然不是最基本的道德義務，不能上升為法律義務。既然見危不救不是刑法規制的行為，行為人對于不救助的行為沒有主觀過錯，就不具有非難可能性。

3.相關立法例不能說明見危不救入刑的必要性。域外各國關于見危不救罪的立法例，只能說明見危不救罪存在的可能性，而其實行的效果又是怎樣呢？對于“有救助必要”“有可能加以救助”“對自己無顯著危險”“不違反其他重要義務”怎么認定？是采用平均人標準還是行為人標準抑或是國家標準？如果說見危不救罪本就是對特定時空條件下的行為加以非難，采行為人標準符合立法本意，那又怎么去認定行為人的主觀心態、客觀情況等相關因素？這與我國刑法中的期待可能性理論有關，兩者都只是一種理論上的架構，尚不具備成文的條件。

4.既存困惑影響見危不救入刑。首先，刑法不強人所難，針對行為人權衡利弊之后，不予實施救助的行為如果用刑法予以規制，在這樣一個重視道德且道德尚未發揮足夠作用的情況下，勢必會造成多種社會問題。當再次遇到類似情況時，民眾會先權衡利弊，而不是第一時間去施以援手。其次，對危與救如何理解。對于自殺的人不救助就難以定性，因為這是當事人對自己生命的處分。

[1]范忠信.見危不救：外國法及我國舊法的啟示[N].法制日報,1999-07-22(7).

[2]法律辭海[M].長春:吉林人民出版社,1998:221.

[3]李進平.見危不救犯罪化的法哲學闡釋[J].河北法學,2010(3):132.

[4]寇東亮.生活共同體與德性養成[J].鄭州大學學報(哲學社會科學版),2010(3):18.

[5]張明楷.法益初論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:229-232.

[6]吳學斌.現行刑法體系下遺棄罪內涵的重新建構[J].河北法學,2006(9):41.

[7]蘇彩霞.遺棄罪之新詮釋[J].法律科學,2001(1):116-117.