如何探求動態中的平衡在刑事技術應用與人權保障之間

周桂雪

(西南政法大學刑事偵查學院 重慶401120)

刑事技術是指用于刑事案件偵查以獲取與訴訟有關的證據資料和線索的各種技術手段的總稱。刑事技術作為現代訴訟中偵查取證的重要手段,應用過程中有著侵犯人權的各種風險,如何避免這種風險首先有賴于對二者之間關系的認識,然后找出協調關系的關鍵,再考慮如何用制度加以規范。筆者認為,協調關系的關鍵手段在于平衡,為何選取平衡作為解決問題的關鍵手段,以及如何認識和尋求平衡,將是本文致力于探討的問題,根本目的在于從問題的根部出發尋求解決問題的出路,找到基礎依據。

一、刑事技術手段應用與人權保障之間的動態關系

1.刑事技術的內容。從實質內容來看,刑事技術不僅僅為現代偵查所獨有,在世界各國的文明史中,早已有之。我國最早的關于偵查的書籍《秦簡?封診式》的記載內容表明,我國在秦朝時期就已應用醫學知識進行勘驗,將醫學技術運用于獄訟的查驗過程之中。在西方,早在古希臘時期就有了醫生進行尸體檢驗的實踐。在古羅馬時期尸體檢驗的結果作為鑒定意見真正發揮了證據功能。凱撒大帝遇刺后由著名醫師安提斯底尸體檢驗就是一例證。[1](P4,P33)但是由于古代的科學技術發展水平的限制,刑事技術運用于偵查中的范圍十分有限。近代以來的三次科技革命大大豐富了刑事技術的內容,大大增加了偵查的能力。又由于人權在現代法治中的核心作用,取證由傳統的依靠證言和供述轉變為對物證的依賴;由于犯罪日益復雜和頻發,偵查亦從傳統的回應性偵查的基礎上增加了預防的內容,主動型偵查在特殊種類的刑事案件偵防中發揮著重要作用。刑事技術手段基本上擴展到了偵查中的各個方面。現代的刑事技術主要包括六方面內容:

(1)現場勘查技術。該項技術主要運用于現場遺跡的發現、采集,具有法定性和系統性。法定性主要體現于由專門的技術人員運用法定的程序、方法,依據法定的勘驗任務進行勘查,概言之,現場勘查技術的運用受到程序法授權和規制;系統性是指各項技術的運用因為服務于同一個目的①而表現出的銜接關系和關聯性組合的運用。

(2)刑事鑒定技術。主要體現為法醫學鑒定、精神病學鑒定、物證鑒定、資產評估與會計事實鑒定、專利技術鑒定等內容。

(3)犯罪信息技術。犯罪信息包括犯罪人的信息、犯罪方式的信息、犯罪的地域、時間信息以及其他反映犯罪活動的信息。

(4)犯罪監控技術。主要應用于環境監控、交通監控、特定的場所監控。

(5)技術性偵查技術。包括犯罪鑒識技術和犯罪偵查技術(傳統稱為“技偵”)。其中,犯罪鑒識技術包括網絡鑒識技術、物證數據庫鑒識技術、可疑物證的直接比對識別技術;犯罪偵查技術是指偵查機關為收集證據和線索而秘密使用的監聽、竊聽、攝像、搜查等技術。

(6)心理測試技術。又稱多道的生理、心理測試技術,利用有關的刺激所形成的記憶與人的生理現象之間的關系,尤其是記憶被喚起時的生理反應。

2.現代刑事技術應用中與人權的沖突。現代刑事技術的應用加強了對犯罪的防控能力與偵查能力,同時也在不同方面顯示出對人權侵犯的風險。主要體現為對人身自由權、身體完整權以及隱私權的侵犯:[2](PP3～5)

(1)對人身自由權的侵犯。人身自由權是一種相對性權利。在刑事技術應用中主要體現為需要相關人員的配合過程中,如現場勘查中對犯罪嫌疑人的身體檢查,需要被檢查人按指定時間、指定地點,按要求的方式接受檢查,此時身體動作和活動空間都受到了限制,不論是否處于羈押狀態。在刑事技術鑒定采樣、犯罪信息技術應用中也都有明顯的對人身自由的限制。

(2)對身體完整權的侵犯。身體完整權指的是自然人身體組織、器官各個部分保持自然完整性并自由支配此肉體標的物的權利。由此看來,人的任何生物組織與身體的非自然的分離,都是對身體完整性的破壞,只要不是出于正常理性人的意愿,都可視為對身體完整權的侵犯。刑事技術鑒定的強制采樣過程中往往涉及對身體完整權的侵犯。

(3)對隱私權的侵犯。隱私權在國際人權公約中被稱為“私生活”(Private life),狹義的隱私權包括個人身分、外表、性的選擇權和身體權、身體完整權、決定是否進行醫療權以及個人資料保護等。我國學者認為包括個人生活安寧權等內容。由此看來,刑事技術手段的運用中,侵犯最多的是隱私權,以上所述的各項技術應用中都可能涉及對隱私權的侵犯。

3.刑事技術應用與人權保障關系實質——權力與權利的動態關系。技術的應用是人類根據對已有的客觀世界知識的掌握和提煉進行實踐的方法、手段,運用于刑事調查與犯罪防范之中,明顯增強防控犯罪的效能,然而人類生活的目的不是單純的技術手段的應用,人的生命是脆弱的,所有針對于人的活動都變得復雜起來。

追訴犯罪、防控犯罪的行為代表著國家權力的行使,現代刑事技術手段的豐富和擴展增加了這項權力的強度和觸及范圍,權力的觸角在人類生活領域得到了擴張。同時,隨著人類文明的進步,人類的生活更加精細化,更多的東西影響到人類的物質生活和精神生活。權力容易觸碰到的人類基本生活利益就越多,而且并不都給人帶來好的東西,相反對于具體的個人生活常常表現出冒犯的姿態,特別是在刑事領域。于是,就有了特別維護個人的生命與生活自由領域的必要,近幾百年來世界確實在做這樣一件事情,對人權的呼吁在對立面制約權力行為。從應然角度看,權力的根本使命同樣是為人類的基本利益服務的,使人類生活安寧、和睦相處、各得其所。從霍布斯的《利維坦》的哲學構架中,我們看到如果沒有權力最高象征的國家,人類生活將是多么可怕,反過來可以推出代表國家的權力行使的應然使命。現代法治并非排斥權力,而是抑制這種使命之外的邪惡,制約權力對他所要維護東西的冒犯。②也就是說,權力和權利的最終宗旨應該是一樣的,并非是你死我活,但卻此消彼長。于是我們致力于探尋在二者的相互作用之下,使人的生活安寧達到最佳狀態的平衡點。

刑事技術手段的應用實質上代表權力的行使,刑事技術的擴展代表著權力強度的加大和內容的擴張;另一方面人類生活的精細化使人的基本生活中呈現出更多脆弱和敏感的東西,即基本權利的內容也在不斷增加和充實。二者隨著歷史發展的客觀因素與主觀因素的推動,是不斷變動的,二者之間的關系是一種動態關系。于是得出解決問題的途徑:如何在動態關系中找到上述兩者的平衡點,并在繼續的動態中保持平衡。

二、制約達到平衡的砝碼

刑事技術手段的普遍應用必然會造成侵犯人權的情形,這難以避免。在普遍侵犯人權的可能性存在情形下,為什么仍然保持對技術手段的應用?就是因為我們為了權力與人權的共同宗旨,以選擇與權衡來應付共同生活的環境。當有更重要的利益甚于采取保護手段可能侵犯的人權之重要性時,仍然要選擇保護更重要的利益。為達到技術手段應用與人權保障之平衡狀態,除了主觀的選擇與權衡,還有制約選擇與權衡的客觀③因素。為達到前述的平衡狀態,沒有絕對即永遠的正確的選擇與權衡,因為決定平衡的客觀牽制因素在于改變而非靜止,猶如天平上決定平衡的砝碼之增減。筆者認為決定平衡的砝碼有三個。

1.科技要素。刑事技術的發展有賴于外圍的科學技術的發展,刑事技術是對科學技術的借鑒和引用。刑事技術的發達程度如何首先取決于該時代的科學技術環境,第二是緣于刑事領域對所處的科學技術環境的采納與利用的充分、靈活程度。大的科學技術環境改變和進步,很容易帶來刑事技術的發展,乃水漲船高之理;在大的科學技術環境進展緩慢,處于相對穩定的狀態的時候,刑事技術的進步在于如何從周圍的科技環境中挖掘出更多的可供應用的東西。就當前的狀況來看,刑事技術作為一個子集,周圍有著廣闊的科學技術環境資源,應用于刑事中的科學技術比例尚小。

從另一方面看,推動刑事技術進步的科學技術的發展,同樣推動著人類文明其他領域的內容的改變。科技的發展帶來的最普遍的變化是社會生活精細化,即不斷地從原有的生活狀態中分化出新的內容,人們因為這些新的內容展開新的活動,從原有的利益狀態中分化出更精細的利益,新的活動、利益、標的引出了新的權利的內容,成為了新的可能受侵害的目標。權利的脈絡更廣泛地覆蓋了社會生活,它們同時容易受到權力與違法④犯罪的侵犯。新興科學技術與新的生活氣息也及時流入犯罪活動領域,犯罪手段更加高明和多樣,逃避偵查能力更強,犯罪標的更加多樣。

綜上可以看出,科學技術的進步帶來刑事偵控領域三項相關的變化:第一是偵查能力的提高及提高的可能性;二是權利內容的精細,在人的生活中更加廣布,容易侵犯的、又需要特別保護的權利增加;三是犯罪手段的高明多樣,犯罪涉及領域更多。為了維護居中的權利內容,代表權力行使的科學技術手段的應用既要肩負起打擊與防控犯罪的使命,又要處處調整自己的張力,以免對要保護的人權的不適當侵犯。隨著人權理念在訴訟領域的滲透,權利保障不僅針對權利受犯罪侵害者,而且同樣要籠罩到權利侵害實施者;隨著法治成為一種普遍承認的現代秩序維護方式,新增的權利內容需要用制度加以確認和規范,對權力與權利的平衡也要以制度形式固定下來,避免個人的擅斷。

2.制度要素。科技要素的變化為制度要素的調整提出了客觀需求,制度要素與所處時代的科學技術水平不無關系。今昔對比,科學技術環境有著明顯差異,制度的內容自然會受到左右。在科學技術發達的時代,刑事技術水平也較高,應用到偵查中的范圍較廣,代表著權力強度的加大,觸及社會范圍之廣,容易觸犯的權利面越大,此時若不以一定制度的硬性規范,權利很容易呈現勢弱之態。在科技發達的時代,信息傳播更加容易和迅速,信息本身承載的物質利益和精神利益對人的價值更多、更大,人的個人信息、隱私比在口耳相傳的通訊不發達時代更加容易暴露在公眾面前,顯得更加脆弱。除了對精神和人格尊嚴本身的損害外,這些信息的暴露很容易影響個人在社會活動中的其他利益。制度規范變動也就兼具著時代性,它一方面要求對刑事技術應用進展的及時應變,謀求權力與權利的平衡狀態或不明顯失衡,一方面要根據社會實際狀況對保護的利益進行權衡和選擇。

在法治理念的主導下,權力與權利之間的平衡主要依賴制度來保證,在處理技術要素對制度要素的影響時,以技術要素作為制度設計的客觀依據,才使制度設計有了付諸實施的可能,才可能達到平衡的狀態。

制度要素中凝聚著人的主觀努力,但本身卻是一種客觀性因素,制約著刑事技術應用與人權保障之間的平衡狀態。依據有二:首先,是因為制度要素受科技要素限制和以科技要素為依據,⑤是客觀狀況的反映;第二,適應一個時代的制度體系的成熟和達到基本完善的狀態需要一個過程,制度制定技術的完善也是一個過程,一定的制度總有它保持穩定狀態的時期,制度體系的成熟和完善程度不是短期內造就的,是基于人的認識能力和社會其他現實條件的限制。筆者認為最大的社會現實條件限制就是社會人文環境。

3.社會人文環境。制度要素深受社會現實條件特別是社會人文環境的制約,否則,法治不發達的國家和地區不必苦心經營制度的完善,直接將法治發達國家的制度照搬過來就好。制度設計中要達到平衡狀態,不能超離所處的人文環境。社會人文環境對制度要素的牽制有以下兩點:

首先,社會人文環境是歷史演進的結果,集聚著種與族本身的個性,制度的設計要充分得到實現,要與社會人文環境相融合,與其獨具的個性風格相適應。一般來說,由本民族自由發展起來的制度都不會偏離這種個性風格。舉例來說,英國和美國的對抗制訴訟反映了他們日常處理事務的風格,他們認為這就像他們本土喜歡的食品一樣自然。

其次,從法治進展角度,制度設計不能過緩和過急。制度設計過緩會使人們感到個人權利得不到合理保障,時時有受違法犯罪或權力行為的侵犯的風險,整個社會處于一種內心不安頓的狀態,顯然沒有達到平衡狀態;制度設計過急,不光可能超過現有的刑事技術水平所能控制的犯罪能力,超越現有的規范制定技術水平,制度設立顧此失彼,達不到目標與效果的統一,造成實際秩序的失控,挑戰人們平均的容忍的限度,容易導致整個社會的不穩定,顯然也不是一種平衡的狀態。相對于社會混亂的情形,降低制度設計法治化程度以遷就現實的社會人文環境是最妥當的選擇。

從上面的分析看,社會人文環境是制度設計的基礎,來自社會力量對制度進展的推動最能貼近社會人文環境,達到制度設計不超越、不偏離的效果。

影響社會人文環境的因素主要有歷史積淀的影響、科學技術的發展、經濟發展的決定作用。科技革命以來的社會變遷充分反映了科學技術的影響力,我國改革開放前沿城市的觀念轉變和政策、法規的新增內容中,可以看到經濟發展對人文環境和制度的推動作用。

三、如何認識現實中的位置——我們離平衡還有多遠

1.平衡狀態不混同于法治。我們所追求的在刑事技術手段應用與人權保障之間的平衡狀態,并非是在法治情形下才能達到的狀態,法治可以促進這種平衡,但是法治不能改變牽制法治實現的客觀因素,因為這些客觀因素基本上也是制約平衡狀態實現的客觀因素所在。如本文的開篇所述,我們所要追求的平衡狀態是在現有客觀條件下進行的權衡和選擇,是為了達到人的生活的安寧最大化的實現。認識到實現這種平衡不與實現法治相混同,有利于我們不脫離社會現實條件謀求人的福利。最理想的法治狀態可能永遠也達不到,但是在權力與權利之間進行平衡的任務卻總是需要進行。

2.尋找平衡點。如何認識平衡點的所在,最重要的是如何認識現實情況與平衡點的距離,要從制約平衡的“砝碼”上進行權衡,主要分為兩個步驟:

進行權衡的第一個步驟是看刑事技術體系的發達程度是否與制度要素相當。如果刑事技術體系的發達程度較高,而制度體系卻在對刑事技術規制的空間留下空白,則需要加強制度完善的努力;如果具體規范基本沒有留有空白,但是卻不能涵蓋現實中的諸多情形,出現了實際上的制度空白,則是立法技術不成熟的表現,需要加強制度設定技術的努力;如果制度體系實質涵蓋了幾乎所有的刑事技術應用領域,還面臨制度規制的寬嚴問題,寬嚴的權衡標準依據來源于社會人文環境。就我國目前狀況而言,刑事技術實力在世界上已達到較發達的水平,但是技術應用體系籌劃不夠完善;制度體系空白很多,立法技術不足是顯著的問題,制度規則寬嚴標準粗疏,不夠精細,正是處于一種不平衡的狀態。規范空白和制度設定技術不足問題,可以憑借主觀形式的努力達到。制度對刑事技術應用規制的寬嚴問題,是一個需在動態中調整的問題,以所處的社會人文環境為丈量標準。

權衡的第二個步驟就是要解決設定已完善的制度體系對技術手段的統籌規制是否恰當,標準是否與現有的社會人文環境相適應,適應即達到了平衡狀態,理想狀態就是達到平衡點,但實際上達到的和能確定的是一種平衡的區域,但致力于達到平衡點最近的地方正是人類的不懈追求。

倘若一個社會中的刑事技術應用與人權保障之間已進入平衡領域,又要隨著制約平衡的因素的變動進行調整,有些調整會由社會自發推動進行,有些則需要制度設計者和社會管理者的努力統籌。

[注 釋]

①現場勘查的目的主要包括四項內容:查明事件性質,收集案件線索,查獲犯罪嫌疑人,收集證據。

②權力應然使命是從宏觀層面維護人的生活安寧、有序,人權則具體到個人的生活的安寧,都是為了人的生活安寧,一個從宏觀層面,一個從微觀層面。或者說一個為整體的人權,一個為具體的人權。

③這里暫且把相對穩定、短期內無法改變的狀況稱為客觀。

④因為本文圍繞刑事技術應用這一重點內容展開,當然此處以及全篇以探討刑事犯罪為著眼點。

⑤對于制度要素以科技要素為依據,歷史實際中多是表現為片面的,在制度的形成或設立時,由于認識能力和條件的限制輔之以特定社會時空內人們對待事物的情感的影響,制度的設計并非完全地、充分地依據科技要素,但始終是有關刑事技術應用制度設立和形成的基礎依據。

[1]郭金霞.鑒定結論適用中的問題與對策研究[M].北京:中國政法大學出版社,2009.

[2]陳光中,陳學權.強制采樣與人權保障之沖突與平衡[A].孫長永主編.現代偵查取證程序[C].北京:中國檢察出版社,2005.