淺議國有股權交易過程中法律風險的防范

■ 張群昆

（阜新市產權交易中心，阜新123000）

淺議國有股權交易過程中法律風險的防范

■ 張群昆

（阜新市產權交易中心，阜新123000）

2013年，筆者在產權交易的實際工作中遇見這樣一個案例。某參股企業的國有股權在履行掛牌程序的過程中，企業股東方提出，按照《公司法》中的第七十二條要求，“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意，不同意轉讓股權的股東應當購買該轉讓的股權。”然而，《國資法》第五十四條的要求是國有資產轉讓應公開征集受讓方，征集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。第五十六條法律、行政法規規定可以向本企業的高管轉讓的國有資產，在轉讓時，上述人員或者企業參與受讓的，應當與其他受讓參與者平等競買。

由此不難看出國有股權交易在《公司法》和《國資法》之間存在著操作障礙。那么究竟是先股東內部交易，還是按照國資法掛牌公開交易呢？筆者試從對這類國有參股的股權轉讓，從法律、實際工作方面進行分析,以期對工作有些指導意義。

1 相關定義

1.1 股權定義

股權又稱為股東權，有廣義和狹義之分。廣義的股權泛指股東得以向公司主張的各種權利；狹義的股權則僅指股東基于股東資格而享有的、從公司或經濟利益并參與公司經營管理的權利。綜上，所謂股權是指股東因出資而取得的、依法定或者公司章程的規定和程序參與事務并在公司中享受財產利益的、具有可轉讓性的權利。

1.2 國有股權定義

國有股權是指國家股權和國有法人股權統稱為國有股權。國家股權是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程度取得的股份。在股份公司股權登記上記名為該機構或部門持有的股份；國有法人股權是指具有法人資格的國有企業、事業及其他單位以其依法占用的法人資產向獨立于自己的股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股權登記上記名為該國有企業或事業及其他單位持有的股份。

1.3 產權定義

產權是指財產所有權。財產所有權是指所有權人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權力。產權是經濟所有制關系的法律表現形式。它包括財產的所有

權、占有權、支配權、使用權、收益權和處置權。產權的屬性：產權具有經濟實體性、產權具有可分離性、產權流動具有獨立性。產權的功能包括：激勵功能、約束功能、資源配置功能、協調功能。

1.4 國有產權定義

國有產權是指國家對企業以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。國有產權的特殊性是國家的財產性投入并形成的國有權益。

2 相關法律

2.1 按照《中華人民共和國企業國有資產法》的第五十四條的要求，“國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。”

2.2 按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號），“企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，不受地區、行業、出資或者隸屬關系的限制。”

2.3 遼寧省出臺的《關于企業國有產權轉讓進場交易的通知》（遼國資[2006]119號）文件，明確了企業國有產權進場交易的范圍:國有企業產權轉讓、公司制企業國有股權轉讓，國有及國有控股企業實物資產、債權、知識產權、專利、商標、商譽、專有技術等無形資產轉讓，破產企業處置資產（財產），涉訟國有資產的處置，國有參股企業國有股權（產權）轉讓及其他國有資產轉讓行為均必須在依法設立并具有國有產權交易資格的產權交易機構中公開進行。

2.4 按照《中華人民共和國公司法》的要求，“第七十二條 股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

2.5 《國資法》第五十四條：“國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。

除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，征集受讓方；征集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。

第五十六條 法律、行政法規或者國務院國有資產監督管理機構規定可以向本企業的董事、監事、高級管理人員或者其近親屬，或者這些人員所有或者實際控制的企業轉讓的國有資產，在轉讓時，上述人員或者企業參與受讓的，應當與其他受讓參與者平等競買；轉讓方應當按照國家有關規定，如實披露有關信息；相關的董事、監事和高級管理人員不得參與轉讓方案的制定和組織實施的各項工作。

3 操作程序

根據《中華人民共和國立法》的內容“小法服從大法、子法服從母法、舊法服從新發、下位法服從上位法、特別法優于一般法”的要求。國資法屬于行業特別法，而公司法屬于一般法。所以，筆者認為國有股權在進行轉讓時的一般操作程序如下：

A,國有股權轉讓需經過半數股東同意的股東會決議；

B,國有股份持有方提出國有股權轉讓申請；

C,國有資產管理部門批準股權轉讓行為的批復；

D,國有股權必須進入產權交易機構進行公開、公平、公正轉讓，以股權出讓收益最大化的原則。

E,國有股權轉讓在同等轉讓條件下、在同等價格下，其他股東具有優先購買權。

F,某些特殊行業的國有股權轉讓，需按其相關規定辦理。

(作者為阜新市產權交易中心主任)