外資BOT政府監管法律問題研究

陳瑩瑩

（湛江師范學院 基礎教育學院，廣東 湛江524037）

一、外資BOT在我國實踐中的監管現狀

外資BOT在我國發揮了很大作用，它緩解了我國基礎設施建設投資需求大與資金不足的矛盾，促進投資體制改革，改善投資結構，引進競爭機制，有利于加快制度創新，通過借鑒國外經驗，提高項目管理水平和運作效率。如湖南岳華公路、廣州深圳高速公路等都是利用外資BOT投資方式建成的。利用外資BOT的方式進行基礎設施項目建設，從融資效果、工程施工質量、實際運營過程上看，大部分都取得了良好的效果。這與政府積極進行有效監管是分不開的。我國對外資BOT項目的監管，經歷了一個從無到有，從不完善到逐步完善的過程。目前，我國對外資BOT的監管情況如下：

（一）法定監管

法定監管是指法律法規指導BOT特許經營合同的制定。行政法規的監管是所有外資BOT項目得以運營下去的法律根本。目前我國沒有專門針對外資BOT項目監管的立法，甚至連一個專門針對BOT模式的立法也沒有，相關規定多散見在行政規章中。如1995年頒布的《關于以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知》。此外，關于特許經營的法律有兩部：原國家計委和國家交通部聯合發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》以及2004年建設部發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》。除此之外，地方則有貴州省、青海省、山西省、湖南?。?008年修正）等10個地方特許法規和河北省、成都市、濟南市等10個地方特許規章。[1]還有稅收方面的立法，如以前的《外商投資企業所得稅法》以及現在的《企業所得稅法》、《中外合作經營企業法》、《公路法》、《公路經營權有償轉讓管理辦法》、《外資企業法》、《公司法》、《水污染防治法》、《排污費征收管理條例》、《城市供水條例》等。這些法律法規是我國政府監管外資BOT的重要法律依據。

（二）約定監管

約定監管是通過合同監管來完成的。因此，合同的制定和實施就顯得極為重要。而在此期間，合同監管主要是通過兩套機制來完成的：一個是準入階段的監管，即項目合同簽訂之前的簽訂和評估的程序機制；另一個就是要在項目簽訂中約定政府監管的范圍、風險分攤機制。

準入階段的監管是政府對外資BOT監管的第一步措施。政府要對外資方的具體情況進行評估，同時也要對該BOT項目實行的市場情況進行評估，比如市場評估、技術評估、環境評估、財務評估等等。

項目簽訂中與簽訂后的合同監管，涉及到外資BOT項目公司會承擔什么樣的風險，需要政府給予一定的保證，分攤項目公司的匯率風險等問題。價格監管以及經營期限項目評估監管、經營期間維護問題等皆體現于合同之中。

這兩種監管對應的是不同性質的責任：法定監管對應行政責任，約定監管對應違約責任。當特許經營者的同一行為產生兩種不同性質的責任時，互不替代。法定監管和合同監管的結合，會使得BOT特許經營監管部門與環保、價格管理等主管部門齊抓共管，共建一個完整的BOT特許經營監督體系。

二、我國政府對外資BOT監管存在的問題

外資BOT對我國經濟發展起到了較大的促進作用，但它在我國出現不過短短20年，因此，政府對外資BOT的監管還不完善，還存在一些問題。

（一）監管機構不獨立

如建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》第4條規定：國務院建設主管部門負責全國市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作。省、自治區人民政府建設主管部門負責本行政區域內的市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作。從這條規定可以看出，主管部門要么是負責訂立特許經營合同的參與者，要么是其后面的主導者，同時又是負責該特許經營的監督者。既是“運動員”又是“裁判員”，使得監管難以發揮良好的作用。

（二）監管機構過多

政府對外資BOT進行監管的機構過多，且各自為政，多頭監管，缺乏一種全面制衡的機制。如原國家計委負責項目建議書、可行性研究報告、設計文件的審批；財政部負責政府對BOT項目前期政府采購資金的資金劃撥和標底的審查；建設行政主管部門負責監督實施；審計機關負責項目工程的審計等。此外，根據BOT模式所涉及行業的不同，又由電力、交通、水利和建設等行政主管部門分頭監管。這樣多頭監管不利于提高監管效率。在地方，則在大中城市設立公用事業管理局、市政公用局等機構，對本地公用企業進行直接管理經營。[2]多頭監管易導致監管機關的設置在角色和利益上出現沖突，錯位，監管銜接不嚴等問題。

（三）缺乏公民參與渠道

在政府特許經營的相關規定中，雖然有涉及公民監督的規定，但很粗略，類似于宣告宣言。比如，《招標投標法》只在附則中規定了公民的投訴權，這種規定不能充分保證公民的監督權。再如，《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，人民政府應當建立社會公眾參與機制，保障公民監督。但是這種規定也只是泛泛而談，缺少實際操作性。

有些措施即使在條例中有明確規定，也沒有落實到位。比如，《深圳市公用事業特許經營管理條例》規定，若特許經營項目非經招標、拍賣確定，須就授權實施方案的內容進行公開聽證，方案的內容包括特許經營的形式、主要內容、范圍及期限；經營者經營收益及投資回報情況測算；財政補貼及其他優惠措施等關鍵內容。但深圳市在東西部公交整合、實施區域專營的過程中，就沒有履行聽證程序。聽證程序的缺失必然對授權實施方案的科學性造成影響。[3]有些方案雖然履行了聽證程序，但也僅僅是“走過場”。

如此看來，既缺乏立法操作性，又缺乏具體貫徹，使得公民監督權無從發揮，也就難以更好地保障公共利益。

（四）成本與定價機制不完善

具體表現為：1.在定價原則上，各省市均明確特許經營企業產品和服務的價格按照“企業成本+稅費+合理利潤”的原則來確定。該原則能刺激投資，卻不能刺激企業提高生產效率，降低生產成本。實踐中由于企業經營管理不善，將成本通過價格轉嫁給消費者，明顯不合理。2.在定價機制上，政府缺乏透明、制度化的定價機制。產品和服務的定價權被政府控制，且不透明。特許經營的合同期限一般較長，其間技術、需求、成本必然發生變化，因此也必然會造成價格的調整。但是合理上漲價格的度在哪里？有沒有參照標準？產品和公共服務的價格在要素和監管范圍上缺乏明確的規定，隨意性空間較大，使得“搭便車”收費現象嚴重，擾亂公眾視聽，結果甚至會造成公眾反對適當的提價行為。3.在價格構成要素上，比例不均勻，總體價格偏低，收繳率低。比如，水價構成不盡合理，水資源費、污水處理費標準低，收繳率低，并且不能正確反映水資源的稀缺性。[4]

（五）缺乏專業監管人員

當前，政府機構專業BOT監管人員素質普遍不高，欠缺經驗。而BOT項目涉及的領域繁雜，包括法律、國際金融貿易、國際經濟法、國際經濟合作、技術轉讓、財務管理、項目管理、公共管理等多種專業學科。沒有熟知BOT模式運作程序的專業隊伍，也是導致監管不到位的原因。[5]

三、加強我國政府對外資BOT監管的法律建議

政府對外資BOT監管的目的在于維護公共利益，提高社會項目的建設效率，同時激勵企業生產效率，提升企業的發展潛力。針對上述監管環節出現的問題，可從以下三方面進行完善。

（一）重建政府對外資BOT監管的架構

重構的外資BOT政府監管體系[6]

1.BOT項目規劃與監管中心（以下簡稱“中心”）

中心的具體職能如下：對外資BOT項目和內資BOT項目進行充分規劃，并對規劃將要實行的項目進行監管，包括準入機制、產品的價格監管、產品的質量監管、公司企業情況監管、服務的審計監管、項目推出機制監管。

中心下面有交通局、水務局、建設局、環保局等，主要負責具體工作的落實。BOT項目從立項到運營的整個過程需要BOT項目企業跟多個部門打交道。由于存在多頭監管的情形，因此，把多個部門集中到中心這一窗口，由中心統一監管BOT項目企業的具體事項，而BOT項目企業只需通過該中心即可實現被監管。這樣有利于更好地解決多頭監管，簡化監管審批程序，提高監管效率。

同時，中心下設于市人大，屬于獨立的監管機構。中心應向市人大報告工作情況，并受市人大的監督。這在一定程度上解決了“誰來監管監管者”的問題。中心的主任由市人大選舉產生，如果市人大對中心的監管規劃情況不滿意，可以罷免中心主任。

物價局實行的價格監管，同時集中匯總到中心。財政局對特定人群進行補貼。中心的經費由政府統一劃撥，?？顚Ｓ谩?/p>

2.第三方規劃與監管支持體系

第三方規劃與監管支持體系與中心形成一種委托代理關系，協助中心更好地履行規劃和監管職責。政府也可通過招投標的方式來選擇具體的機構，以更好地輔助政府做好該項工作。

3.公共事業公眾監督委員會（以下簡稱“委員會”）

在《深圳市公用事業特許經營條例》、《湖南省公用事業特許經營條例》中提到，要建設公共事業公眾監督委員會，非政府部門的專家和公眾代表不得少于三分之一，但是沒有具體的實施細則。筆者認為，委員會隸屬于中心。要切實保證公眾的知情權，委員會必須有明確的工作規則，該規則必須向公眾公開。其組織成員應是政府工作人員，但也可在下面這些人員中進行選擇：（1）城市居民用戶；（2）該行政事業性單位用戶；（3）工業生產用戶；（4）經營服務業用戶；（5）特殊行業用戶；（6）低收入家庭用戶；（7）其他用戶。這些人員主要是從BOT特許經營的各類用戶和相關利益主體中產生的，在該BOT項目特許經營協議生效之日起3個月內成立。成員由不同行業的人員或選舉或推薦產生，每個成員任期兩年，可連選連任。[7]

委員會成員可以要求BOT特許協議經營者公開該特許經營協議的約定，并且可以要求其提供委員會履行職責所必需的信息。委員會成員有權參與中心針對外資 BOT的中期評估，同時，它可以就當期特許經營者的經營活動形成書面的評價報告向中心和公眾匯報，還可以收集公眾對外資BOT特許經營的意見并及時反饋給中心。

委員會與價格聽證會并存，與第三方規劃與監管支持體系共同支持中心。除此之外，還可以建立公開、公正的聽證代表甄選制度，規范聽證程序、公開聽證結果，避免聽證形式化。

（二）引入價格上限機制

我國對現行BOT項目的定價模式采用的是成本加成定價或寡頭壟斷定價模式。這樣偏低的定價模式不利于激勵企業更好地提高效率、降低成本、加大投資。因此，可以借鑒英國的價格上限機制，由監管機構與被監管企業簽訂價格監管合同，規定價格浮動的最大上限，企業相互間定價只允許在該范圍內變動。這樣既避免了以往政府監管中價格成本調查等復雜程序，也激勵著被監管企業提高效率，使企業在降價競爭中形成競爭性的均衡價格。這一機制并不需要政府監管機構擁有與監管企業相當的信息，只需依賴市場來決定價格結構，這種監管方法更為可行。

（三）強化政府專業BOT監管人員的培養

監管人員素質的高低決定著監管的效果。因此，要重視和加強政府專業BOT監管人員素質的培養?？蓮囊韵聨追矫婕訌娬O管隊伍的建設：

1.加強政府BOT監管人員的專業知識培訓

如何履行好監管職能，與監管人員本身的專業素質緊密相關。而現階段，政府機構專業BOT監管人員素質普遍不高，欠缺經驗。對此，我們可以邀請國外專家對監管人員進行培訓；對國際上運行成功的案例進行反復研究分析；委派政府專業BOT監管人員到國外考察，積極提高我國政府BOT監管人員的專業水平。

2.優化監管結構

由于外資BOT監管的內容涉及財務金融、法律、工民建等多領域，因此，監管隊伍應包括多學科人才，以使政府在監管過程中發揮最大的效用，達到更好的監管效果。

3.組建專門的談判小組

由于外資BOT從立項到評標談判，過程比較長，因此，政府可選擇固定的人員組成談判小組。這有助于了解項目進展，有助于確保政府前后立場的一致。同時，專業的項目談判小組易于了解政府對外資BOT的有效監管。

[1]章志遠,黃娟.公用事業特許經營市場準入法律制度研究[J].法治研究,2011(3):54.

[2]史際春,肖竹.公用事業民營化及其相關法律問題研究[J].北京大學學報(哲學社會科學版),2004(4):84.

[3]傅郁.BOT特許經營協議中的政府行為監督研究[D].天津:天津師范大學,2009:21.

[4]肖曉軍.特許經營制在我國目前公用事業市場化面臨的問題[J].城市發展研究,2007(3):124.

[5]宋麗,王勝利.淺談BOT項目中政府監管策略的完善[J].前沿,20 12(2):34.

[6]武良成.我國城市公用事業監管的架構重建和制度安排[J].開放導報,2008(1):59.

[7]張棟.特許經營法律實務[M].北京:法律出版社,2008:161.