司法裁判的考量因素
——以民意的可接受性為視角

陳懷峰

司法裁判的考量因素
——以民意的可接受性為視角

陳懷峰

與法律正義相比較，民意實現的是一種自然正義，體現民意的裁判更能從根本上平息糾紛。民意盡管屬于非正式法源，但從傳統到現代，客觀上都對司法裁判產生影響，同時司法裁判也盡可能地吸納社會公眾趨同性評價，并形成互動。民意作為社會主觀認識的集合，本身具有不確定性，其價值判斷也與法律標準不同，往往會與司法裁判結果發生沖突。立足裁判的正當性需求，從主體理念到制度構建，理性把握民意適用的維度，有助于實現司法公正的最大化。

司法裁判；民意；司法公正；民心；公意

陳懷峰，曲阜師范大學法學院兼職教授，山東平邑縣人民法院院長。（山東臨沂 273300）

司法裁判的公正性在于裁判結果的正當性、妥當性和可接受性。就可接受性而言，如果說當事人可能基于利益關系，其主觀回應未必完全公允，那么與案件無涉的社會評價則更為客觀。民意實現的正義是一種自然正義，而非法律正義，其基礎在于民間情理，法律正義之根基在于國家法。以情理為基礎、以倫理為本位的自然正義，是生活的傳統規則，又被稱為“人情正義”。[1]經驗證明，體現民意的裁判以理服人、以情動人，能從根本上平息糾紛，營造和諧。這就要求法官在裁判思維中體現社會背景知識，內外因素結合考慮，使司法盡可能地與社會公眾預期一致，這并非對法律適用的背離，而是司法裁判對于社會糾紛調處能力的增強。本文試圖通過解讀公眾話語背后所隱含的民意機理，分析社會評價與司法裁判的互動影響，以期望由此為司法公正提供一個參照維度。

一、民意機理解讀：從傳統到現代的厚重歷史積淀

民意又被稱為民心、公意，是指大多數社會成員對與其相關的公共事務或現象，所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱，是一切社會機制賴以運行的基礎。[2](P249)規范性的法律要求民眾來遵守，因此法律就應當是符合民意的，并為社會公眾所普遍認可的規則，否則，法律就會失去其存在的價值。社情民意是溝通法律標準和社會標準的橋梁紐帶，是每一個價值考量之后的裁判贏得公眾認同、實現司法效果最大優化的必然選擇。

（一）民意的傳統價值

司法對民意的關注，是中國傳統法律文化的突出特征。在我國，民意對于司法的影響，具有悠久的歷史淵源。近年來，一些學者通過對中國古代司法判決書的風格和精神與英國相比較，發現了中國自漢代“《春秋》決獄”以來，存在著撇開法律而徑直依據情理或其他非成文法淵源判決案件的情況，認為“那些受到稱道、傳至后世以為楷模者往往正是參酌情理而非僅僅依據法律條文的司法判決”[3](P245)。這說明，中國古代的司法裁判也會在遵循合法性的基礎上，根據社會的一般正義觀念包括民意，而對法律規則，進行適當的變通。

中國古代立法與司法的脫節，主要表現在立法的法家化和司法的儒家化的對立。司法官吏多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響，一直采用大眾化的裁判思維模式，而未形成相對專業一致的裁判思維方法。一方面，他們希望裁判能夠體現民意，裁判結果能夠獲得大多數人接受；另一方面，也將裁判的教化作用作為自己行動的指南，因此裁判注重民間道德方面的說教，強調裁判的社會教化效果。在對待權貴和百姓的態度問題上，裁判強調 “法不阿貴”、“為民申冤”等，并且把這樣的價值理念作為法官品格的一種衡量標準。正因為古代社會的“禮法不分”、“以禮入法”的司法模式，使得裁判官有時受規范性法律文本的牽制力較小，其往往別出心裁地為民眾解決糾紛，極力維護裁判的公正性，以發揮司法的社會教化作用。

（二）民意的現代功能

隨著時代的發展和人類文明的進步，民眾的民主意識也在不斷增強。在現代司法領域，社會輿論及其民眾的評價的滲入，使裁判不得不對民意加以關注。民眾會根據若干司法裁判所得出的印象對司法的公正與否作出評價，雖然這些評價所依據的信息往往是不全面、不完整的，但評價總是在不斷地進行。因而，為了保證司法裁判的權威和減少對裁判結果的非議，法官便會在自己的潛意識中學會討好民意，以求民意對裁判的良性評價。這是因為，法制恒定而恒變，法意因而表現出自己的時代特征與地域色彩。人類諸如公平正義、自由、平等、誠信等基本價值與信仰，構成世道人心，關乎人的生存與尊嚴。既然一切法制均源于生活本身，分別表述了生活的規則性存在和意義性存在，那么法律之道即生存之道，法意即生活的意義，而生活的意義主要在于此世道人心，亦即民意。

作為裁判社會糾紛、維護社會正義的行為——司法活動，無法獨立于社會生活之外，它原本是法制的一個環節，是法治的一個部分，是社會的一個領域。卡多佐說：“法官要掂量各種可能沖突的考量因素——邏輯的、歷史的、習慣的、道德的，法律的確定性和靈活性等等。”[4](P247)法官必須面對紛繁復雜的幾乎涉及一切社會利益和關系的矛盾和沖突，既要妥善協調各種利益關系，又要保持嚴格的中立，以期達到最后的公正。正是因為司法處在這樣一個特殊的社會結構點上，它在影響社會生活的同時，也為各種社會力量影響法律活動洞開了門扉。不同的利益團體、機關和個人都在“追求正義”的信念支持下，把過高的期待寄予司法的活動過程：政府把消解社會危機和進行社會整合的負擔交由司法機關承受；媒體通過渲染案件事實中的催人淚下的細節和判決理由的焦點來介入對司法實行輿論監督，影響公正的解釋和判斷；普通民眾則企望司法官員以“包青天”的身份來拯救他們所遭受的社會冤苦。如果說過去的人們對司法的了解還僅限于如三尺公案、驚堂木等形式上的東西，如今，伴隨著中國法文化的廣泛傳播，法理念的不斷增強，人們對司法的了解已經從某些形式滲透到司法過程、司法結果、司法行為等過程，普通民眾均有所了解，社會對司法公正的期望值，也因此與日俱增。[5]

（三）民意的非法源屬性

一般情況下，人們對法律淵源概念往往從法理學的角度去理解，殊不知，國內外對其均有不同的認識。但對于法的效力淵源，學理上分為直接淵源和間接淵源，前者又被稱作正式淵源，后者則被稱作非正式淵源，指各種習慣、判例等。按照博登海默教授的劃分標準，正式法源是指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源；非正式法源則是那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和材料尚未在正式法律文件中，得到權威性的或至少是明文的闡述與體現，如正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。[6](P414－415)

法官裁判所適用的法律，通常情況下都是國家權力機關發布的規范性法律文件，屬于正式法源。而對于非正式法源，學者似乎并未窮盡，尤其是在具有悠久文化傳統的中國，面對著社會轉型時期的現代文化，非正式法源應被賦予一些新的內涵，諸如具有社會公眾認識趨同性的民意、具有社會公共政策色彩的官意、社會善良的習俗、傳統的人倫道德、歷史文化傳統、利益衡量、新興的法學理論以及判例等等。比如，民意影響司法裁判，這已是一個不爭的事實。問題是，作為非正式法源的民意，司法裁判應當如何盡量對其予以吸納，使其更多地獲得社會公眾的認同，這是一個非常現實而嚴肅的問題。對此，在2005年9月5日的第二十二屆世界法律大會上，時任黑龍江省高級人民法院院長的南英認為：應提高法院裁判的可接受性，因為司法過程不是一個單純機械地依據法律邏輯得出唯一“正確”裁判結論的“自動售貨機”。判決必須能夠被當事人和公眾所尊重和信賴，否則，就不會對社會和諧起到促進作用。

二、不可回避的沖突：司法與公眾判斷的博弈

法律規范本身就是民意的體現，法官依法進行裁判，又何以會與民意相悖呢？實際上，法官的裁判雖然是依據法律作出的，但民意卻是社會民眾的一種價值判斷標準，若法官機械地對法律條文進行解釋并加以適用，就會與社會民眾對司法裁判產生的預期相違背，因而無法達至和諧。除此之外，民意作為社會主觀認識的集合，本身還具有各種不確定性，客觀上也就會與某些合乎法律正義標準的裁判結果發生沖突。

（一）主觀不確定

民意從本質上而言，屬于情感范疇，具有非理性的天性，在表現內容上，主要是道德性的評判；在表現形式上，往往是在某些案件獲得的有限信息中，表達出來的、自己的、近乎與法律無關的認知態度，常態下傾向于短期利益和個人利益，乃至于個人喜好的考量。鑒于“司法公正”中的“公正”評價，本身就帶有一定的主觀性，尤其是針對個案的評價而言，使人們很難做到勝敗皆服“一個聲音”，因為，無論是從司法的對抗性，還是從當事人角度來講，既是對簿公堂，必定存在利益上的此消彼長，對于至少一方而言，判決結果總會與其期望值有差距。于是，即便是合乎正義的裁判，也可能受到沖突主體的否定評價。而案外人由于對案件信息掌握的程度不同，與當事人的利害關系有別，加之個人的知識背景和經歷等，對個案判決結果、判決過程、法官在這一司法過程中的相關行為，都會產生不同的評價。

然而，法律理性更多的是一種形式理性、實踐性，具有邏輯意義上的嚴格性與確定性。法律理性的目標在于法治的價值，大多數時候還隱含著對社會利益最大化的經濟學考量。司法既不能完全獨立于民意，也不能被民意左右，民主不僅需要法治的保障，而且需要法治的約束，特別是涉及公民基本權利問題，必須防止流水般的民意左右法律。司法判決有必要關注公眾的主觀反應，尤其要考量法律自身蘊含的民意趨向，通過法律論證積極回應民意，片面強調法律理性而無視民意價值取向和社會現實的裁判，存在喪失其合理性的危險，尤其當法律出現模糊、空白或滯后時，更需要司法對民意作出有效回應，這種回應不僅僅意味著吸納現實的民意，還意味著在更高的法治價值引導下對民意的疏導，指引公眾建立對法律秩序與價值的信仰。

（二）數量不確定

民眾對某一問題的認識，本身就是一個見仁見智的過程，贊成者、反對者皆有可能。因此，社會標準所體現的民意究竟代表了多少民眾，很難得到準確判斷，是全體民眾還是部分民眾？如果是部分民眾，多少才算有代表性？現實的民意既然是眾多個體認識的集合，往往表現為不確定、不持久，在數量上也會增減無常。以“許霆自動取款機盜竊案”為例，一審判決許霆無期徒刑后，網友基于樸素的情理價值觀幾乎達成一致共識，認為許霆之所以能夠提取到巨款，原因在于取款機出了故障，因而無法接受一審法院對其給予的刑事重罰，有的網友甚至主張無罪，群起批評一審法院；但案件重審時，僅因為許霆說了句“最初曾想替銀行保管錢款”這樣也許其主觀上并非虛假的話，引發諸多網友轉向，這些網友認為許霆活該被判無期徒刑。如果說許霆經歷了從一審被判無期到重審改判五年有期徒刑這樣“冰火”兩重天的話，那么，公眾的圍觀也同樣經歷了從向東到轉向西，從舉手群聚到悄然垂手消散的過程。

數量往往會呈現出外觀上的力量表象，不可否認，當某一案件被社會廣泛關注，公眾的認識偶然形成短暫的共識時，司法裁判機關就會承受巨大壓力。然而，民意是一個變量而非常量，正是因為易變性決定了民意不可能作為一種真理固化下來，所以在現實中把握真正民意的動向有時非常困難，在社會變革或歷史變遷的動蕩時期，民意的流動性更為明顯。同時，民意的正確與否，與參加的人數并不一定成正比，正如法國思想家泰納所言，一千萬人的無知加起來并不等于一點點有知。網絡民意的非理性化就更為明顯。真理往往掌握在少數人手里，這就要求司法裁判者建立在理性的冷靜和審慎的基礎上，運用司法智慧和社會經驗，透過現象把握實質，從理性和非理性的意見里，梳理出社會民眾對個案的公平正義觀念。

（三）影響不確定

民意對司法的影響有時候會表現為一種實實在在的壓力感。如果把法官置于更大的政治壓力之下，裁判者對民意吸納一定是被動的，甚至是被迫的，不是信息性的和知識性的，而更多的是情感性和態度性的。在審判實踐中，由現實案例引發的司法裁判與民意之間的爭論已經很多。如法院對“劉涌案”的裁判結果，原先的裁判就與民意相悖，盡管此案通過審判監督程序使最終的結果順應了民意，但隨之也帶來了司法是否被民意所左右之擔心；備受民意關注的安徽蕪湖“乙肝歧視案”，法官動用了智慧把案件的適用法律問題，轉化成事實認定問題，從而避開了民意的非難。除此之外，處于轉型時期的土地爭議、房屋拆遷糾紛等，也爭相出現司法裁判與民意之間的矛盾。司法裁判需要講求社會效果，社會效果更多地包含著社會的認同和民意的接受程度。司法本身就具有妥協性，裁量或利益衡量就是在妥協中產生的，法律的具體適用通常要考察社會情勢并以此為基礎，否則，會因為不具備社會基礎的支持而難以取得預期效果，因此，實用主義審判的最終標準是合乎情理。

古代斷案都講究“上從天理，下順民情”；當代的法律法規及有關政策同樣傳達了對民意的關注。隨著民意對于司法的滲透力的增強，司法在充分考慮這些不確定的民意時勢必陷入窘境的深淵。筆者基本的主張是：法官應當在裁判思維中體現社會背景知識，對于案件的處理，一定要內外因素結合考慮，協調公眾認識與司法處理之間的距離，使司法盡可能地與社會公眾的期待相一致，這并不是對法律適用的背離，而是增強司法裁判對社會糾紛的調處能力。

三、裁判的正當性需求：司法公正獲取生命動力

在法理上，人們普遍都認可法律在正式淵源之外還存在非正式淵源，但并不認為法律的非正式淵源對司法裁判具有拘束力。這種思想的前提是認為“有一部和社會生活完全一致的完美的法律”，[7]而事實相反。司法裁判是社會公眾了解某一案件的最權威的依據和途徑，一旦其裁判不被民意認可，或者被社會公共政策或當權者拒絕，那么，裁判的公正性就要遭到質疑。

（一）法律思維需求

這要求我們既要考慮個案解決對社會的影響，也要考慮解決社會問題和法律規定之間的平衡。顯然，這并不是對依法裁判的否定，而是通過解決糾紛增強司法裁判在調整社會矛盾中的作用，為依法裁判、逐步落實規則營造社會認同的觀念基礎。最高人民法院一再強調，各級人民法院在對案件作出司法裁判時，要堅持法律效果和社會效果的統一。其實這就是要求法官根據案件的背景，在適用法律的同時，能夠盡可能地考慮非正式法源在司法裁判中的作用。因此，“承認法律非正式淵源作為法官發現法律的淵源之一，并對這類非正式法源的內容與適用進行認真研究方是明智之舉。”[8]

（二）自由裁量需求

正式法源只是一些抽象的、一般的、概括的規范性文件，其與作為個體的案件之間存在著一定的縫隙，而且既定的法律會發生變化，個體的案情也在發生變化。因而，法官面對復雜和多樣的社會糾紛，如果機械地、刻板式地適用法律，往往不能達到解決糾紛的目的，法官必然要能動地、創造性地適用法律，才能保證司法裁判結果的公正效果。正如美國著名法官卡多佐（Cardozo）所指出的：“規制的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。……當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求。 ”[4](P76)

（三）裁判效果需求

規范性的法律僅作為法官裁判的合法性依據，很少有法官用其為裁判的合理化作解釋。要想使特定案件的裁判達到良好的效果，就必須要考慮社會倫理、社會道德、社會傾向即民意等法律或超法律的因素。法律是社會關系的調節器，必須反映社會需求。在我國，法律效果與社會效果的統一，是一個可以引導法律適用方向和決定裁判結果選擇的司法政策，并且可以轉化為可操作性的法律解釋方法，它強調了法律適用中對實際效果的關注，避免機械司法所帶來的不良的或荒謬的后果，這項司法政策給調節民意影響與裁判結果之間的距離，提供了一條路徑。如果不考慮司法裁判的合理化，其裁判結果一定難以被社會民眾所接受，就會產生違背民意的后果。因此，只有法律條文的適用理由，并不能保證司法裁判的公信力，所有的理由都必須合理化，才能體現裁判的實質正義。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化價值觀的體現，從這個意義上來講，法律的精神與民意的價值就是一致的。而良好的社會公共政策作為一種顯性規范，其作用往往也會被包括法官在內的社會各界認同和接受。[9]

（四）法官職業需求

傾聽民意原本也是法官的一項職責。這是因為：第一，法官本身就是民意的代表者。且不論現代社會，即使在專制政權下，法官也被認為是連接掌權者和人民的橋梁。中國香港特區學者陳弘毅認為，在關于規范的適用(如司法訴訟過程)的對話中，有兩種不同性質的參與者：第一種參與者便是案件中的當事人；第二種參與者是社會中的所有其他成員，即所有曾經參與有關規范的締造，并且正在分享和承受著規范的拘束力的人，他們并沒有直接牽涉到這宗案件中，只是作為中立的旁觀者間接地介入這宗案件。公開審判，判決理由公之于世、受到社會輿論的監督，便體現著法官作為他們的代表，向他們負責和交代的原則。如果法官可以把人民的愿望反映在判決之中，那么，判決的合法性基礎也就更加穩固。第二，法官對民意的重視是保證法官權威，并最終保證法律權威的重要途徑。如果法官的判決得不到社會的認同和尊重，那么，法官沒有權威，法律的權威也將喪失。第三，法官對民意的重視也標志著信息公開化背景下的社會自由度的擴大。因為民意影響司法要受到兩個條件的制約：一是社會有能力了解司法活動；二是社會有權利監督司法活動。這就決定了信息首先必須是公開的，人們有途徑了解到該信息；社會應當是自由的，人們可以根據信息發表自己的看法。在這兩個條件都具備的情況下，民意影響司法才成為可能。[10]

四、民意適用的維度：從主體理念到制度方法構建

司法活動越來越重視其社會效果，關注社會評價是司法考量的應有之義。通常情況下，法律本身就是民意的體現，法官是法律的宣誓者，依法裁判與民意理論上是同向的，而且裁判的社會認同有時就是指民意對裁判的反應。那么，如何將剛性法律規則和柔性民俗民意融為一體，需要從司法者理念以及制度方法上探索新的路徑。

（一）司法主體的品質塑造

法官的審判行為往往在規則的約束下、民意的影響中完成。為了協調好規則和民意，制度中的人即法官至少可在以下幾個方面做出努力：一是培育司法品格。嚴格遵循司法程序，保證一種完全客觀公正的審判氛圍。法官遵照統一的法律、常用的法規和不變的司法審理程序，可以不受阻礙地行使有益于社會的職權。二是塑造正直品格。法官裁判從某種意義上來說也是一種道德判斷。法官必須在品格上無懈可擊，不讓個人的感覺、情緒、欲望或恐懼阻礙對事實的判斷，不接受賄賂，所以，每一個理性的人在法庭上竭盡全力保持嚴格的公正，這種責任是極為重大的。三是培育超越品格。從法官意識上直接向社會昭示崇尚法治、維護正義，這種特殊職業的人格魅力，可以升華為法庭裁判的社會公信力。四是博愛品格。要讓當事人信服，讓老百姓敬仰，就是要運用審判權實現公平和正義，把法官打造成懲惡揚善的仁者群體。對待當事人時，無論他們侵權、違約，甚至犯罪，我們都要尊重他們的情感和權利，重視他們的訴求，傾聽他們的陳述，實現他們的合法愿望，把審判臺變成人們心中的圣壇，閃爍愛的光輝與神韻。

（二）民意溝通機制設置

一是完善新聞發言人制度。讓新聞發言人走上前臺，直面公眾重點發布引起社會普遍關注的，帶有普遍性的案件審理和裁判，充分地披露信息，通過公開信息產生公信力，增強司法活動的透明度，滿足公眾和媒體的心理訴求。二是規范陪審員制度。重視改革和完善人民陪審員制度，使陪審權成為司法權的組成部分，使人民陪審員制度成為公民參與司法活動的有效方式。將公眾智慧引入審判領域，有助于完善合議庭思維方式和價值判斷，在法院與社會之間架起理解溝通的橋梁。三是建立專家咨詢制度。在現行的司法環境下為了增強公民對司法公正的信任，要避免精英的知識讓位于民眾的常識。

（三）司法裁判策略創新

一是研究辦案方法。司法的理念、目的和方法是辯證統一的，理念解決方向問題，方法就是解決問題的路徑和工具。培養符合司法職業特點的思維方式，做到精通法律，又熟悉民情民意，使裁判既實現個案正義，又兼顧公眾對司法公正的普遍認同。二是擴大法律釋義。審判是依照法律規則對具體的訴案作出判斷和裁判的活動，這一活動涵括了對案件事實的審查和查明、對法律規則的理解和解釋，以及依照所理解的法律規則對案件作出裁判的審慎判斷。在對刻板的法律規則進行解釋時，我們應引入體現更高正義價值的法律原則，為最大限度獲取裁判結果的社會認同，應當適度考慮社會可能的態度，即將民意作為合理性裁判的依據。三是重視社會習俗。習俗是一定范圍內相對固化的民意，習慣通常被理解為一種穩定的行為偏好或習以為常的行為模式。無論是民俗還是習慣，都更多地依賴社會公眾的普遍認可，情感、心理認同和價值利益取向的共同性，以及社會輿論來維持，屬于一種“私”的淺層規范，采用的是一種補救型、自治型的方式，也屬于法的一種形式。從某種意義上說，道德和習俗比法律規則更容易得到社會認同，因此，依照法律規則裁判有可能與道德和習俗相悖時，法官不能不考慮對道德和習俗的尊重，在遵循法律基本原則精神的情形下，采取某種變通形式，以保證裁判得到廣泛的社會贊同。

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【責任編輯：葉 萍】

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