論婚姻關系存續期間的人力資本與離婚損害賠償

■余延滿 梁小平

在我國社會實踐中常存在這樣的問題:夫妻一方利用夫妻共同財產進行個人智力投資，或出國深造，或攻讀碩士、博研究生，或者學習一技之長，夫妻共同財產的一部分或大部分隨之消耗而轉化為一方的智力素質。如果該收益方提出離婚，涉及分割夫妻共同物質財產數量有限，即使全部分給犧牲的另一方，也未見公平。那么，如何保護配偶另一方的合法權益呢?從其他國家或地區的司法實踐來看，有補償性的扶養主義、財產分割主義和離婚損害賠償主義之爭。我國《婚姻法》及其司法解釋對此未作明確規定，理論上則見仁見智。有鑒于此，本文就此類人力資本與離婚損害賠償問題加以探討①。

一、比較法的考察

美國的司法實踐，對此存在補償性的扶養主義、財產分割主義之爭;加拿大的司法實踐創設了補償性的扶養制度[1](P15);法國的司法實踐中，則采取離婚損害賠償主義。

(一)補償性的扶養主義

所謂補償性的扶養，是指在夫妻一方為對方接受專門的職業(如律師、醫師)教育或取得某一行業的營業執照時作出貢獻，且在對方接受教育或取得執照過程中或完成教育或取得執照之后不久，夫妻雙方隨即離婚的情況下，接受教育或取得執照的一方對貢獻方所承擔的補償義務。

1982年新澤西州最高法院在莫霍尼訴莫霍尼(Mahoney v．Mahoney)一案中，創造了“補償性的扶養”制度。在本案中，妻子供養丈夫使其獲得了工商管理碩士學位。法院認為，盡管婚姻不是對債權和債務都是明確的商業組織，但是忽視妻子的貢獻并不公平[2]。此后，加利福尼亞州、佛羅里達州、佐治亞州制定的有關成文法規定，在制定離婚后的扶養判決時，必須考慮夫妻一方為另一方配偶獲得學位所作的貢獻。截止1990年6月，美國有21個州允許夫妻一方就其為對方接受教育或取得營業執照作出的貢獻請求回報[3](P132)。

依據美國的判例，補償性扶養應具備以下要件:(1)夫妻一方獲得專門性的職業教育或營業執照;(2)夫妻一方獲得專門性的職業教育或營業執照是在另一方的金錢資助下取得的;(3)夫妻一方獲得高等教育或營業執照后不久甚至在接受教育期間，雙方離婚;(4)夫妻沒有共同財產或婚姻財產加以分割。補償的數額有補償成本和分享收益兩種立法主義。

美國部分州以成文法或判例法的形式創設補償性扶養制度的理由是:其一，美國有很多州明確規定，應當使用扶養法解決夫妻一方對于另一方的教育、培訓或收入能力作出貢獻的問題。而這一方法遇到了法律限制，因為狹義的離婚后的扶養判決只有在夫妻一方需要的情況下才能作出，而且在受領的一方再婚或同居的情況下還要終止;其二，即使對“財產”這一概念作出最廣義的解釋，諸如MBA等高等教育也不屬之。因為，它沒有任何交換價值或任何客觀的、可供轉讓的價值;它專屬于持有者，持有者一經死亡，教育即歸于消滅，而且也不能加以繼承;它不能加以分割、出售、轉讓、抵押。高等教育是結婚前已經持續了多年的教育和個人的勤奮、努力相結合的產物。僅僅支付金錢，并不能獲得高等教育。它只不過是一種能夠幫助人們獲得財產的智力成果，根本沒有通常意義上的財產所具有的任何特征[4](P87)。

(二)財產分割主義

所謂財產分割主義，是指將學位、營業執照或資格當作夫妻共同財產或婚姻財產在夫妻之間加以分割。

財產分割主義為1985年紐約上訴法院在布萊恩訴布萊恩一案中所創設。該案的上訴法院的判決認為，依據成文法，“夫妻對于來源于婚姻關系的任何有價值的東西都享有平等的請求權……在婚姻關系存續期間取得的、離婚時應該分割的那些東西都屬于‘婚姻財產’”。判例法規定，非既定的年金也作為婚姻財產加以分割。如果將這兩個規定予以類推，就應該認為:“婚姻財產包括從醫許可證，只要該許可證系在婚姻關系存續期間獲得?！盵5]

財產分割主義的理由主要有:其一，1980年美國《離婚法》貫徹的指導思想是合伙理論，將許可證作為婚姻財產加以分割不僅符合合伙理論，而且是最好不過的。對方的貢獻代表著其對合伙的投資，因此夫妻共同努力的成果——高等教育學位應作為婚姻財產。其二，將配偶可以獲得的救濟形式限定為普通的扶養費或恢復性的扶養費，不僅違背作為成文法的理論基礎的合伙理論，而且將立法機關希望通過公正的分割加以根除的不確定的、不平等的經濟依賴關系在夫妻之間保留下來。公正分割是對夫妻各方基于他們對婚姻所作貢獻的大小，對于婚姻關系存續期間積累的婚姻財產享有份額利益和權利的認可，不是因為生活需要這一份額，而是因為婚姻財產代表著雙方對本質上屬于合伙實體的投資享有成果。其三，離婚后的扶養的根本目的是供養對方。之所以將學位作為財產加以分割，是因為學位的取得凝結著夫妻的共同努力，公平和正義不應該允許獲得教育的夫妻一方對于對方為取得高等教育所做的犧牲、努力、貢獻不加以補償，就可以獨立地保有，而不是因為一方需要供養。是否享有補償的權利并不取決于是否需要供養，獲得補償已構成獨立的權利。其四，如果采用補償性的扶養主義，由于法院就是否給付離婚后的扶養費問題擁有廣泛的裁量權，加之法院在離婚后的扶養問題上所采用的裁判標準不同于財產分割所采用的裁判標準，由于獲得離婚后的扶養一方再婚之后扶養費就應終止，還由于作出犧牲、努力、貢獻的一方一般并不缺乏自我供養的能力，從而不應該給付離婚后的扶養，這就會危害作出犧牲一方的權利。[6](P731)

(三)離婚損害賠償主義

離婚損害賠償主義，是指在夫妻一方為對方接受專門的職業(如律師、醫師)教育或取得某一行業的營業執照作出貢獻，且在對方接受教育或取得執照過程中或完成教育或取得執照之后不久，夫妻雙方隨即離婚的情況下，貢獻方有權要求對方賠償其期待利益的損失。

法國的司法實踐采取此種觀點。依據法國判例，為丈夫接受高等教育支付費用的妻子有權獲得賠償[7]。

二、我國學者的爭論

我國《婚姻法》及其司法解釋對此未作明確規定。理論上通常認為，依我國現行立法的規定，在夫妻一方為另一方接受專門的職業教育或取得營業執照作出貢獻，并于取得人力資本之后不久甚至在求學期間雙方離婚的情況下，作出貢獻的一方只能依據《婚姻法》第39條第1款的規定，在分割夫妻共同財產時得到“照顧”。但這種“照顧”的余地非常有限，因為家庭共有財產可能因供一方接受教育而消耗殆盡，可供分割的財產極少甚至沒有;而且，如果接受教育的一方是女方，男方根本受不到任何“照顧”。這一切對作出貢獻的一方來說，顯然是不公平的。甚至有學者認為這種立法例可以說是“變相剝奪夫妻另一方對婚姻共同生活的‘投資’和預期利益，造成對他方的‘系統剝奪’”[8](P272)。

那么，如何對作出貢獻的一方提供法律救濟呢?由于我國學者對婚姻關系存續期間一方所取得的人力資本(學歷和職業資格證書)的性質認識不一，救濟之道亦見仁見智。

(一)婚姻關系存續期間一方所取得的人力資本的性質之爭論

我國學者對婚姻關系存續期間一方所取得的人力資本(學歷和職業資格證書)的性質，歸納起來有財產說與非財產說之爭。

1．財產說

該說認為，婚姻關系存續期間一方取得的人力資本是一項財產，或者說是一種無形財產，具有財產的屬性。

該說的理由主要有:第一，財產的本質在于它能在未來帶來收益，不論這種收益是否穩定[9]。從學歷文憑及職業資格證書本身來看，其代表著從事職業勞動者的知識、技能、經驗，是人力資本的表征，是一個收入能力的標志。此類人力資本是“一種生產出來的東西，是投資的產物”，是未來滿足或未來收入的源泉或者兩者的源泉。[10](P26)或者說，其價值的實現是可預期的，而且具有可持續性，是所有者未來收入的希望所在。[11](P184)文憑、執業資格或執照等的取得將提高未來的收入，從經濟學上看顯然是一種財產。根據基本民法理論，財產是指有經濟價值的權利義務結合的總體。人力資本是有經濟價值的權利的總體，屬于積極無形財產[12]。第二，現代社會，財產是一個開放的權利體系。隨著科學技術與商品經濟的發展，各種抽象化，非物質化的財產不斷涌現。雖然傳統的法律包括婚姻法中并未將文憑、執照、資格等人力資本認定為財產，但隨著市場經濟的發展，這類人力資本越來越體現出其經濟價值，對于這種新興的形式不能因為傳統法律中沒有法律依據而簡單地加以否定。美國紐約州高級法院確認配有一方因對方的幫助而獲得的文憑、執照、資格等應當屬于衡平法上的婚姻財產[13]。第三，從實踐角度看，人力資本同樣也具備可評估性。正如舒爾茨所言:“盡管這種人力資本不能被買賣，但要估計這一資本的生產服務的價值量卻是相對容易的，因為它們在勞動力市場上是以工資和薪金來標價的?！盵10](P231)第四，文憑、執照、資格等能夠證明一個人的受教育程度、知識或技術水平，反映了持有者的身份和資格利益，具有人身專屬性。但文憑、執照、資格等的取得要付出一定的時間、精力和相應的金錢投入，在一定意義上可以視為其他財產權轉化的產物。[14]

2．非財產說

該說認為，婚姻關系存續期間一方取得的人力資本并非財產。

非財產說的理由主要有:第一，人力資本的實質是一種能力，具有強烈的人身依附性，不是一項財產。體現為資格、技能、智慧、經驗的人力資本，既非可控的物質資料，也非智力加工的創作成果，更非一項權利，只是蘊含在人體內的一種能力，是不能被歸入財產范疇的。第二，文憑、執照、資格等不能與持有人分離，與持有人分離的文憑、執照、資格等不具有任何市場價值，學歷、文憑或職業資格證書如遺失并無財產損失，持證人可申請補辦，因而學歷、文憑和職業資格本身并不是民法上的財產，當然也不能被估價分割。第三，我國學者論及的“人力資本”難以歸入目前英美法系和大陸法系所界定的“無形財產”分類之中。第四，學歷文憑及職業資格證書與商業信譽是不同質的事物。良好的商業信譽是企業生存發展的必要條件，體現在企業的產品、商標、廣告、企業形象以及交易行為上，它是企業的無形資產并可以被評估。而學歷文憑及職業資格證書根本不具備商業信譽的特征，因為其不具有交換價值，不能作為市場交易的標的物。同理，將個人職業信譽即個人的能力、技藝、經驗和聲譽視為財產，也是不科學的。[15]

(二)救濟措施的爭論

1．共同財產分割說

該說認為，婚姻關系存續期間一方所取得的人力資本(學歷和職業資格證書)，不僅屬于財產，而且屬于夫妻共同財產。其理由主要有:(1)既然該項財產為婚姻關系存續期間所得，亦是夫妻雙方共同努力的結果，就應為夫妻共同財產。人力資本相較于我國《婚姻法》確認的夫妻共同財產，只是財產形態不同。(2)夫妻一方所獲得的文憑、職業執照以及提高的謀生能力等人力資本也是屬于夫妻雙方以共同的婚姻財產進行投資所獲得的收益，也就是說，文憑、職業執照以及提高的謀生能力等人力資本是夫妻共同財產的轉化形態，是夫妻共同財產的無形化。(3)婚姻法在界定夫妻共同財產范圍時，采用了“其他應當歸共同所有的財產”這樣的彈性條款，為適應社會和人們觀念的發展和更新、承認新的夫妻共同財產種類創造了條件。而且婚姻法已經確認知識產權收益為夫妻共同財產，這為將婚姻關系存續期間增加的人力資本確認為夫妻共同財產提供了可能。(4)雖然人力資本本身無法分割，但人力資本的財產價值是可以分割，即按照固定周期對擁有增加的人力資本的一方實際獲得的收益進行分割。人力資本財產價值的確定通常是根據社會一般標準評估增加的人力資本將會帶來的收益，該收益的現值就是人力資本的財產價值。[12](5)作出犧牲或貢獻的配偶一方享有這些無形財產帶來的利益是其超過法定要求承擔家庭義務的動機，也是其合理預期利益。若不把婚姻存續期間一方取得的學歷和職業資格證書確認為夫妻共同財產，這實際上就是對一方所為貢獻和付出的無視，“使得離婚變成了對被離異妻子的一種無情的剝削和掠奪”[16](P198)。

夫妻共同財產說的理論基石是“夫妻合伙說”。即，既然在婚姻關系存續期間夫妻一方取得的人力資本為共妻共同財產，那么在離婚時就應對此依法分割。

2．夫妻財產補償說

該說認為，在婚姻關系存續期間夫妻一方取得的人力資本并非財產，自然亦非夫妻共同財產，共同財產分割說不足以采信。解決這一問題的著眼點不應放在擴大夫妻共同財產的范圍上，而應放在離婚救濟制度的補充、完善上。鑒于我國《婚姻法》對離婚后針對貢獻配偶的“恢復”性扶養制度未予規定，考慮到貢獻方在婚姻存續期間為支持受助方獲得學歷文憑及職業資格證書，而延誤自身的受教育、培訓、受雇的機會或喪失自身的職業發展的機會利益，對于因此而受到損害的利益，受助方理應給予補償，即應當承擔給付“恢復”性扶養費的義務，才能平衡夫妻雙方在婚姻期間所得的經濟利益，體現公平原則和夫妻平等原則。此觀點的理論基礎是家務勞動也為家庭生活提供同等相當的價值。

3．財產考慮因素說

該說一方面認為人力資本屬于財產的范疇，是一種無形財產;另一方面又認為將人力資本劃歸為財產范疇后，“如何對其價值進行評估、計算，這在實踐中顯然缺乏可操作性”。有鑒于此，持該說觀點的學者提出解決問題的折中思路，提出了對現行《婚姻法》第39條進行修改的建議，認為將該條第1款修改為:“夫妻共有財產由雙方協議處理;協議不成時，由人民法院綜合下列具體情況，依照照顧子女和女方權益的則判決:(1)夫妻雙方各自的就業能力;(2)夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異;(3)個人財產的情況;(4)婚姻關系存續的時間;(5)夫妻雙方承擔家務勞動的情況?！盵17]

三、厘清婚姻關系存續期間人力資本性質及救濟措施

筆者認為，婚姻關系存續期間一方所取得的人力資本是否屬于共同財產、一方應否對另一方進行補償及如何補償等問題的解決，有待于對人力資本性質的準確界定。

(一)婚姻關系存續期間一方所取得的人力資本性質的認定

筆者認為，所謂學歷和職業資格證書等只是人力資本的表征或者物質載體，而非人力資本本身。盡管學歷證書和職業資格證書這些物質載體是物，從該種意義上說也是一種財產，但絕不意味著這種物質載體所代表的人力資本亦是一種財產。那種以學歷和職業資格證書等為財產為由主張對學歷、職業資格證書等加以分割的觀點[18]，或者以學歷文憑和職業資格證書等具有人身專屬性和不可分割性為由認為其不是民法上的財產或不能視為是財產的觀點[8](P277)，不值得研究，因為理論與實踐上所探討的并非是學歷文憑和職業資格證書等是否是財產的問題，而是以學歷文憑和職業資格證書等為表征或物質載體的所謂人力資本是否為財產的問題。

那么，人力資本是否屬于民法上的財產呢?這取決于經濟學上的人力資本是否具有民法上財產的基本特性這一基礎問題。

1．民法上的財產與人力資本之間的關系

民法上財產的內涵與外延經歷了一個演變的過程，在不同的歷史時期或不同的法域，甚至在不同的場合，有不同的含義。

在羅馬法中，財產與物的概念在權利客體上是重疊[19]，因為依羅馬法的觀念，物為一切人力可以支配、對人有用，并能構成財產組成部分的事物。在優帝《學說匯編》中，物包括有體物、無體物(權利和訴權)[20](P298)。羅馬法中的這種財產的觀念為法國民法所繼受[22](P68)。當然，法國法在把財產分為有形財產(有體物)和無形財產(無體物)的基礎上，又發展了羅馬法?！胺▏穹ㄖ械臒o形財產權還包括了權利人就營業資產、顧客、營業所、版權、發明專利、工業設計、商標權、商業名稱以及現代社會的商業信息等所享有的權利，其構成了現代法國社會財富中最重要的組成部分?！盵23](P51)可見，法國法中無形財產除包括傳統的財產性權利外，還擴充到了精神產品領域。

德國民法則否認了羅馬法以來物的分類，提出了“物必有體”的觀念，財產與物的意義并不等同。物是財產，但財產并非一定是物。依德國學者的理解，原則上，一個人的財產是由這個人所有的具有金錢價值的各種權利所構成。純粹的人格權和具有人身屬性的家庭權利，不屬于這里的財產;所有的人身具有的特點或才能都不屬于財產的范疇，人可以利用自己的特點或才能去取得財產，比如，利用自己的勞力、專業上的知識和業務上的能力。

在英美法系，由于法律傳統的差異，普遍采用“財產”的概念，而較少使用“物”的概念。英美法上財產主要分為兩類，即動產與不動產。而動產又“區分為占有物和訴體物。其根據是它能夠通過占有而擁有還是通過訴訟而享有。訴體物一詞最先應用于債務……現在，這一術語已被擴展到所有其他的無體財產，諸如專利和版權。如果將上述這種區分表述為有體物和無體物，這在事實上也許更為恰當一些”[24](P18)。訴體物的導入對英美財產法的結構產生了深遠的影響[25]。首先，訴體物以是否通過訴訟作為財產分類的標準，從而淡化了無體物與有體物之間的聯系，削弱了無體物對有體物的依賴，使無形財產逐步演變為英美法上一項重要的財產類別。其次，訴體物是一個極具抽象性的概念，它可以將有體物體系所無法囊括的諸多的新財產盡收其中，有利于擴大財產法的調節范圍。[26]對此，Peter教授滿懷激情地指出:“當財產法承認了無體物的存在并將某些權利歸類于無體物之中時，這至少為發展一種更為抽象的財產理念留下了思考的余地。”“通過羅馬法中的無體物與英國法中的訴體物之間的連接，英國法發展了一種極富靈活性的財產概念?！盵27](P19)雖然其概念的抽象性使其具有不確定性，在容納社會上新產生的財產時游刃有余?？赡苷驗槿绱?，英美法系中對財產的概念持開放的態度。如美國法學會編纂的《財產法重述》就認為“財產這個術語有多種含義”[28](P9)。

總之，傳統大陸法系物權理論往往將物與財產聯系起來，物的概念左右了人們從民法角度對財產的理解。在大陸法系國家，財產與物是相互對應的。在羅馬法中，財產與物的含義是一致的;法國民法承襲了這一觀念，故其第2編以“財產及對于所有權的各種變更”為標題;德國民法將物限于有體物，物為財產的一種。但該傳統物權法觀念在英美財產法理論和實踐中早已被徹底打破，訴訟物這一抽象概念的導入，淡化了無體物與有體物之間的聯系，發展了一種極富靈活性的財產概念。[29]

然而，盡管兩大法系甚至大陸法系內部對財產的概念認識不一，但無論如何構成民法上的財產至少應具有以下特征:其一，財產應是指主體之外的東西，因為財產是權利的客體。因而，系于人身的利益，或者說所有的人身具有的特點或才能，都不屬于財產的范疇。盡管有學者認為，隨著科學技術對人類生活的滲透，尤其是現代醫學與生物科技在當代的突破性進展，如器官移植、代理母親、精子的買賣等的大量發生，“物不再限于客體，主體之一部分也可以成為物”[30]。然而其所指的“主體之一部分”，是指已從人體上脫離下來的尚未移植到病人體中的器官等。其實，這時器官等已不再是主體之一部分了。其二，財產應是指具有經濟價值的東西。盡管財產的客體既可以是有體物也可以是無體物，但財產必須具有經濟價值。法律保護財產，就是保護財產所固有的經濟價值。其三，財產應是可以依法讓渡的東西。不論財產“是有形還是無形的。財產的基本要件之一，就是所擁有之物具有可移轉性”。[31](P453)

2．經濟法上的人力資本與民法上的財產之間的關系

盡管經濟學界對何謂人力資本認識不一，但通說認為所謂的人力資本主要具有以下特征:第一，人身依附性。由于人的健康、體力、經驗、生產知識、技能和其他精神存量只能不可分地屬于其載體——人，而且必須是活生生的個人，因而人力資本對于作為其載體的人具有人身依附性，人力資本與人本身渾然一體，離開了人本身，人力資本根本無法存在，即人力資本與其載體的人不可分離。[32](P105)第二，無形性。人力資本表現為人的一種內在的知識、經驗、能力，無法被人的器官所直接感知。只有當其與人的勞動所結合轉化為客觀價值，才能被人們所感知。當然，人力資本這種無形性與專利等無形資產卻存在巨大的區別，專利等無形資產盡管也是由人力開發出來的，但這種智力成果一旦開發出來，就獨立于開發人，能夠單獨在市場流通，并有相對確定的市場價格，因而具有商品的一般屬性。但人力資本在始終依附于人身，并且只有當人力資本所有者運用它時，才可能發揮其效用。[33]第三，價值的動態性或可變性。由于人力資本具有人身依附性，所以其價值必然要受到人本身因素的制約，人力資本的價值量永遠處于變動之中。主觀上，努力學習，積極實踐，在潛心鉆研中有所發現，有所創造，其價值量就會不斷增值;反之，就會貶值。即所謂“它的所有者——個人——完全控制著資產的開發利用。因此，當人力資本產權束的一部分被限制或刪除時，產權的主人可以將相應的人力資產‘關閉’起來，以至于這種資產似乎從來就不存在。更特別的是，這部分被限制和刪除的人力資本的產權，根本無法被集中到其他主體的手里而作同樣的開發利用……簡言之，人力資本產權的殘缺可以使這種資產的經濟利用價值頓時一落千丈”[34]?？陀^上，人力資本的價值量隨著社會的需求力度而沉浮。第四，不可轉讓性。人力資本具有專屬性，是依附于人、并且內化于人自身的資源束(知識、技能和體力等資源的綜合體)，它不能脫離人這一載體而獨立轉讓。誠如舒爾茨所說:“人力資本的顯著標志就是它屬于人的一部分，它是人類的，因為它表現在人身上，沒有人能把自己同他所擁有的人力資本分開?！钡谖澹y以評估性。人力資本的異質性、人力資本價值衡量的非恒定性、人力資本實現的主觀性等特征，使得人力資本難以像物力資本那樣，可以在靜態下以貨幣的形式加以量化評估。[35]國際上盡管也有一些機構對人力資本進行評估，但并未得到廣泛的認同。[36]

這表明，經濟學上的所謂人力資本顯然并不具有民法上財產的本質特征，其并非民法上的財產。也可能正因為如此，即使對財產概念采開放態度的美國學者Harry D．Krause和David Meyer認為:“很多法院關注的是如果一個代表著更強的賺錢能力的職業資格證是在婚姻期間通過另一方配偶的經濟支持獲得的，那么在離婚判決中就應對此問題有所反映。但是否就應該將這種更強的賺錢能力估價轉化為財產呢?對此，絕大多數的司法區以壓倒一切的優勢作出回答說:‘不’。他們注意到未來的賺錢能力完全不符合法律上公認的‘財產’內涵?！彪m然“紐約州率先長期采用婚姻財產制的分割方法”，但卻“使之走上了一條充滿尷尬的和矛盾的判決的道路”。有鑒于此，美國幾乎所有各州都反對將職業資格證或其他說明未來收入能力的證書作為婚姻財產。[37](P297)

在此值得說明的是:我國《合伙企業法》規定，普通合伙人可以以勞務出資。這是否表明人力資本亦是財產，普通合伙人亦可以用人力資本出資呢?我國有學者認為:“勞務出資實質上可以理解勞動力使用權的出資，勞務資本與人力資本本質是相同的，只不過側重點稍有不同?！盵38]筆者認為，人力資本與勞務不同。勞務是指以體力勞動或者智力勞動的形式為他人提供某種有效用的活動，是人力資本的一種物理表現形式，是人力資本中能夠被“物化”的部分。勞務始終表現為某種行為。而這種行為的結果(如物的制造、運送、出版、演出、設計等)通常是有形的、可視的，便于評價[39]。以勞務出資表現為以出資者的勞動行為出資，這種勞動行為可以是已履行的勞務或未來將履行的勞務，但不管什么時候履行，所要履行的勞務基本是確定的。而人力資本表現為一種能力儲備，是蘊含于人體之內的能力和智慧，其價值必須通過一定的勞務(或服務)體現出來。[40]人力資本一般是靜態的，而勞務是動態的。因此，如果以勞務出資必然轉化為出資人的某種行為，其與并未轉化為某種行為的人力資本出資是不同的。[41]

從其他國家或地區的公司立法來看，除英國認可股東以勞務出資外[42](P68)，絕大多數都禁止有限責任股東以勞務出資。日本學者志村治美解釋道:勞務作為公司債權者的擔保其機能是薄弱的，它不是現實存在的業務。盡管《德國股份法》許可在公司設立過程中以已經付出的勞務用來出資，1984年《美國示范公司法》以及許多州法律都承認以已履行的勞務出資，但對公司已履行的勞務出資，實際上是股東對公司支付勞動報酬的求償權出資，其性質是債權出資而非勞務出資[43](P439)。我國現行公司立法對此亦持否定態度。如我國《公司法》第27條規定:“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外?！薄豆镜怯浌芾項l例》進一步明確規定:“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資?！?/p>

既然人力資本中能夠被相對“物化”的部分——勞務出資，都為絕大多數國家或地區的公司立法所不容，何況是隱藏于冰山之下所謂的人力資本呢!

(二)救濟措施

既然在婚姻關系存續期間夫妻一方所取得的所謂人力資本不是財產，那么“夫妻共同財產分割說”與“財產考慮因素說”就失去了存在的基礎。至于“夫妻財產補償說”，必須首先應回答補償的根據與性質是什么?

本文認為，雖然婚姻從本質上是契約，但它是身份契約，是一種倫理關系，其所具有的強烈的倫理性要求我們必須把婚姻視為一種特殊的共同體;雖然從宗教、文化、生物學、心理學和哲學的角度來看，婚姻不僅僅是契約，但是，婚姻實際上受一系列“承諾規則”的調整，包括互惠、利他精神、信任和忠誠。這些規則決定了人們對婚姻的期望，也促進了夫妻在婚姻中的合作，鼓勵人們為婚姻而進行時間、金錢、感情和資源的投資。[44](P44)“我愿意她 (他)成為我的妻子 (丈夫)，從今天開始相互擁有、相互扶持，無論是好是壞、富裕或貧窮、疾病還是健康都彼此相愛、珍惜，直到死亡才能將我們分開?！蓖ǔ＃盎槎Y誓言”至少暗示著夫妻雙方愿意將自己的下半生鎖定在雙方的婚姻關系中?！八郎蹰?，與子相悅;執子之手，與子偕老。”這是我們對婚姻曾寄予的最美圖景，也是婚姻倫理的真實寫照?！敖Y婚是以永久共同生活為目的的，結婚者有理由相信，配偶一方的發展就是整個家庭的發展，自己也必然分享因發展所獲得的成果及預期利益。一方犧牲自己的時間成本和機會成本從事家務勞動，為對方獲得文憑、執照、資格在經濟上和生活上予以支持，是因為從事家務的一方確信在婚姻生活中，自己可以分享對方獲得的成果和帶來的相應經濟利益。盡管在婚姻關系這種親密的關系當中，利他主義可能發揮了一定的作用，但是，眼前的和將來的可期待的利益仍然是促使付出的一方作出這些犧牲的一個強大的動力?！盵45](P183)

雖然人力資本并非財產，但人力資本與勞務結合就可能帶來財富。夫妻一方之所以愿意為對方接受專門的職業(如律師、醫師)教育或取得某一行業的營業執照作出貢獻，不僅是基于對婚姻的承諾，而且更是基于接受貢獻方獲得人力資本后會帶來美好幸福生活 (即所謂夫貴妻榮)的期待。然而，落花無意，流水無情，隨著社會的變遷，婚姻城堡中“等閑變卻故人心”的現象逐漸增多，人們越來越多地發出“人生若只如初見”的無盡感傷。如果接受貢獻的一方在即將或者獲得人力資本后隨即提出離婚，不僅會使貢獻方的美夢破滅，而且會使其竹籃打水一場空。如果法律不對貢獻方作出救濟，顯然有失公平。雖然美國判例所確立的補償性扶養制度能達到救濟貢獻方的目的，但我國《婚姻法》并未規定此制度。然而不必為此遺憾，我國《婚姻法》第46條所規定的離婚損害賠償制度，不僅與美國判例所確立的補償性扶養制度在功能上殊途同歸，而且更符合離婚損害賠償制度保護期待利益的要旨。當然，筆者認為應擴大我國《婚姻法》第46條所規定的可提起離婚損害賠償之訴的夫妻一方應存在的法定過錯情形，以保護無法定過錯配偶一方的合法權益。

注釋:

①人力資本的概念，最早是由諾貝爾經濟學獎獲得者美國經濟學家舒爾茨，在其1960年著的《論人力資本投資》一書中首先提出的，認為人力資本是指凝結在人體中的能夠使價值迅速增殖的知識、體力和價值的總和?；橐黾彝シI域，較少使用”人力資本”的這一概念，學者們在涉及相關問題的論述時，常常采用”學歷、資格證書和執業執照”這樣的表達來替代”人力資本”的提法。為了比較研究的便利，本文將人力資本的范圍，限于在婚姻存續期間，夫妻一方耗用了共同財產或在接受另一方協助的情形下所取得的以學歷、職業資格證書或是執業證書為表征的人力資本。

[1]Ingeborg Schwenzer，Restitution of Benefits in Family Relationships，J．C．B．Mohr(Paul Siebeck)，Tubingen and Martinus Nijhoff Pub1ishers，1997．

[2]Mahoney v．Mahoney，91 N．J．488，453 A．2d 527(1982)．

[3]L．J．Weitzman，Marital Property in the US．In EconomicConsequences of Divorce，edited by L．J．Weitzman and M．Mac1ean，C1arendon Press，1991．

[4]李進之，等．美國財產法[M]．北京:法律出版社，1999．

[5]O’brien v．O’brien，489 NE 2d 712(NY1985)．

[6]Judith Areen，Cases and Materials on Family Law，The Foundation Press，1992．

[7]Cass．Civ．2e，Ju1y7，1967，Bu11．Civ．1967．Ⅱ．176．

[8]陳葦．中國婚姻家庭法立法研究[M]．北京:群眾出版社，2010．

[9]劉廷華．婚姻破裂時的人力資本分割理論[J]．蘭州商學院學報，2011，(2)．

[10]李友根．人力資本出資問題研究[M]．北京:中國人民大學出版社，2004．

[11]曾廣譽．夫妻共同無形財產論——兼論文憑的夫妻共同無形財產性[A]．夏吟蘭、龍翼飛:和諧社會中婚姻家庭關系的法律重構——紀念《婚姻法》修改五周年[C]．北京:中國政法大學出版社，2007．

[12]薛源．對人力資本作為夫妻共同財產的探討[J]．甘肅社會科學，2007，(4)．

[13]王曉云．婚姻關系中人力資本的認定與分割[J]．江西科技師范學院學報，2011，(6)．

[14]曾曉林．將無形財產納入夫妻共同財產的法律思考[J] ．特區經濟，2008，(11)．

[15]陳葦，曹賢信．論婚內夫妻一方家務勞動價值及職業機會損失的補償之道——與學歷文憑及職業資格證書之“無形財產分割說”商榷[J]．甘肅社會科學，2010，(4)．

[16]蔣月．婚姻家庭法前沿導論[M]．北京:科學出版社，2007．

[17]宋豫．試論我國離婚經濟補償制度的存廢[J]．現代法學，2008，(9)．

[18]蔣月．試論學歷學位和職業資格在離婚時視為“財產”予以分割[J]．法令月刊，2007，(8)．

[19]吳漢東．財產權客體制度論[J]．法商研究，2000，(4)．

[20]周礗．羅馬法原論(上)[M]．北京:商務印書館，1984．

[21]吳漢東．無形財產權的若干理論問題[J]．法學研究，1997，(2)．

[22]上海社會科學院法學研究所．民法[M]．北京:知識出版社，1981．

[23]尹田．法國物權法[M]．北京:法律出版社，1998．

[24](美)F．H．勞森，B．拉登．財產法[M] ．施天濤，等，譯．北京:中國大百科全書出版社，1998．

[25]胡開忠．無形財產形態的歷史演變及啟示[J]．云南大學學報(法學版)，2003，(1)．

[26]馬憶南，鄧麗．當代英美家庭法的新發展與新思潮[J] ．法學論壇，2011，(2)．

[27]Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property．Dartmouth，A1dershot，1996．

[28]The American Law Institute Restatment of the Law of Property，Tentative Draft No 1，1929．

[29]夏吟蘭，何俊萍．現代大陸法系親屬法之發展變革[J] ．法學論壇，2011，(2)．

[30]寧紅麗．私法中“物”的概念的擴張[J]．北方法學，2007，(3)．

[31]大美百科全書(22)[M]．臺北:臺灣光復書局，1993．

[32](美)巴澤爾．產權的經濟分析[M]．費方域，段毅才，譯．上海:上海三聯出聯社，上海人民出版社，1999．

[33]羅劍鋒．人力資本出資與股權激勵措施的比較[J] ．經濟論壇，2006，(5)．

[34]周其仁．市場里的企業一個人力資本與非人力資本的特別合約[J]．經濟研究，1996，(6)．

[35]張利國．人力資本出資的法律障礙分析及對策[J] ．中國人力資源開發，2011，(8)．

[36]羅劍鋒．人力資本出資與股權激勵措施的比較[J] ．經濟論壇，2006，(5)．

[37]Harry D．Krause and David Meyer，Family Law of the USA in a Nutshel， l 5th，Thomson business printed in the U．S．A．

[38]李友根．人力資本出資問題研究[D]．北京:中國人民大學，2002．

[39]蔣大興．人力資本出資觀念障礙檢討及其立法政策[J] ．法學，2001，(3)．

[40]游依群．人力資本投資入股的法律分析[J]．上海大學學報(社會科學版)，2004，(3)．

[41]胥洪擎．新《公司法》下人力資本出資的法律問題和制度構想[J]．湖北廣播電視大學學報，2007，(5)．

[42]馮果．現代公司資本制度比較研究[M]．武漢:武漢大學出版社，2000．

[43](日)志村治美．實物出資研究[A]，王保樹．商事法論集(1)[C]．北京:法律出版社，1997．

[44](美)安東尼·W．丹尼斯，羅伯特·羅森．結婚與離婚的法經濟學分析[M]．王世賢，譯．北京:法律出版社，2005．

[45]A11en M．Parkman．The All Principles and Marital Quality(ed．)Duke Journa1 of Gender Law ＆ Po1icy Spring/Summer 2001．