基于立法視角的古籍整理著作權問題分析--關于《著作權法》第三次修改的思考

●秦 珂（新鄉學院 圖書館，河南 新鄉 453003）

2011年，是我國《著作權法》實施20周年，而排在當年“中國版權十件大事”之首的就是于7月13日正式啟動的“《著作權法》第三次修改”。與2001年、2010年第一次、第二次《著作權法》修改不同的是，這次修改是主動的完全根據國內經濟社會發展和科學技術進步的現實需要作出的積極調整。［1］截至2012年5月10日，國家版權局收到關于《著作權法》（修改草案）的意見與建議1560份，國家版權局和新聞出版總署網站對修法征求意見的瀏覽量統計共24567人次，百度的相關搜索結果有140多萬條，新浪微博“著作權法”的搜索結果有26萬多條。因為近年來層出不窮的古籍整理著作權糾紛案件遇到了法律適用瓶頸，所以在本次《著作權法》修訂大討論中，不乏對古籍整理著作權問題的關注。本文就古籍整理著作權保護的立法變革談點感想與認識。

1 古籍整理之權利博弈

古籍是指1911年以前的文獻。許多人認為，古籍“無著作權”，屬于公共財產。但是，這種認識的偏頗性也顯而易見。《著作權法》具有溯及力，如果古籍的作者去世不足50年（截至死亡后第50年的12月31日），那么古籍就仍然享有著作權（溯及力是指《著作權法》實施之前的作品，如果沒有超過現行法律規定的保護期，就受到保護。即使按照過去的法律法規雖然已經超過保護期，但是沒有超過《著作權法》規定的保護期的作品，同樣受到法律保護。伴隨1990年《著作權法》的頒布與1991年的正式實施，人們的法制理念與著作權意識不斷增強，權利博弈日益加劇，古籍著作權中古籍的整理和開發利用問題逐漸凸現。

1999年6月發生的“李全華訴岳麓書社著作權糾紛案”是涉及古籍整理著作權問題的一個標志性事件。在該案中，原告、被告就古籍“標點”是否是著作權客體，是否得到著作權保護的問題展開激烈辯論，各執己見，互不退讓，一審法院在“吃不準”的情況下致信國家版權局咨詢。1999年7月12日，國家版權局版權管理司專門回函，即對此后古籍整理著作權司法實踐產生重要影響的《關于古籍“標點”等著作權問題的答復》 （以下簡稱《答復》）。這場由“一堆標點”引發的訴訟使古籍整理中原本并非鮮見，但是基本上處于“暗戰”狀態的著作權矛盾與利益沖突終于浮出水面。

“際玉中等訴嶧城區史志辦著作權糾紛案”是個典型案例。該案涉及古籍整理獨創性的判斷和抄襲鑒別問題，而更特殊的還在于考量被告的行為是否屬于《著作權法》第二十二條第（七） 款所規定的“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”，以及對《地方志工作條例》第十一條“負責地方志工作的機構可以對有關資料進行查閱、摘抄、復制”的理解，即這項規定僅僅是指對資料的“收集方法”，還是包括對資料的非經授權的“使用”。“崔世勛訴遼寧省圖書館、黑龍江省圖書館、吉林省圖書館等侵犯署名權糾紛案”為我們提供了認識古籍整理中精神權利保護問題的機會。表面上看，該案的焦點是對涉訴《東北古籍線裝書聯合目錄》的署名權的紛爭，但是更深刻的啟示則是如何加強古籍整理單位或組織內部的著作權管理問題。

數字技術環境中，古籍整理的著作權矛盾和糾紛呈現出頻發性、技術性、復雜性、激烈性的特征，案件此起彼伏，可謂司法實踐的一道“風景線”。比如，2004年，南開大學未經授權將“國學寶典”發布在其學校網站（www.nankai.edu.cn） “精品電子圖書”欄目中供免費瀏覽、下載，被北京國學時代文化傳播有限公司訴至法院。最著名的、社會轟動效應最大的古籍數字化開發利用著作權糾紛，當數中華書局因“新中國最大古籍整理工程”--《二十四史》《清史稿》修校本被侵權而針對不同主體先后提起的20余起訴訟。中華書局副總編顧青說：“目前，中華書局幾乎所有的新整理古籍都遭到侵權，法律顧問常年要為這類情況去維權。”［2］

目前，不同主張與訴求的利益團體借助《著作權法》第三次修訂的舞臺，圍繞古籍整理的著作權利益爭奪展開了空前的“拼殺”，演繹著“三大戰役”。第一，“輿論戰”。一年來，有關古籍整理著作權問題的文章、報道頻頻見諸報刊等傳統媒體，而截至2012年8月8日，用“古籍整理+著作權”在百度中可以搜索到結果50萬個。學者們各抒己見，甚至大打“口水仗”，［3,4］通過社會宣傳為自己的觀點造勢。其二，“學術戰”。“古籍整理作品版權保護--《著作權法》修改草案座談會”、“古籍匯編整理的版權問題研討會”、“古籍整理的版權與保護研討會”等學術會議在中國出版協會古籍工作委員會以及有關高等學校、文學藝術界聯合會、古籍研究所、律師事務所等分別主辦下相繼召開，來自出版、圖書館、法律、著作權行政管理等方面的專家直面交鋒，唇槍舌劍，充分表達訴求，都希望法律作出有利于己的改變。第三，“實踐戰”。比如，利用《著作權法》修訂的契機，2011年10月，“全國古籍出版反盜版聯盟”成立，意味著中國出版協會古籍出版工作委員會正式向盜版行為祭出反侵權的戰旗。

古籍整理和開發利用過程是個完整的利益鏈條，鏈條上的古籍整理者、出版者、開發者（數字資源制作者、技術平臺支撐者、終端設備制造者等）、最終用戶之間利益關系的失衡是著作權問題的本質。矯正這種失衡除了要從現行法律中尋找答案，還應希冀于法律在對多種利益和不同價值作出正確的權衡、選擇與取舍前提上的創新，一方面為各利益主體的行為提供準繩，另一方面為未來的司法實踐提供準確、清晰、周詳的依據。

2 古籍整理之法律適用

“獨創性”（creativity）是作品受到著作權保護的必備條件，是指作品“表達方式”的個性，即差異性。國家版權局政策法規司司長王自強指出，在古籍的整理中，結果的唯一性是保護的關鍵所在。只要整理結果有差異，就受到著作權法保護。［5］有學者對古籍整理結果可能存在的差異予以否定，認為古籍整理是忠實性大于創造性，最多是“再創”而非“獨創”。［6］然而，大多數學者認為，古籍整理人員的知識背景、文化素養、工作技能、行為習慣、實踐經驗不同，對相同的古籍內容就會作出不同的理解、判斷，采用不同的獨創性表達方式。［7］而且，得益于數字技術，古籍整理結果的區別性表達有了更多選擇的機會，不僅格式、體例、字庫等有了變化，而且增加了圖像、聲音、動畫、地圖、三維立體等表達元素。許多法院在審理案件中指出，古籍整理不是一種簡單的勞務或者技巧性的工作，而是凝聚了整理人員的創造性勞動，符合《著作權法》第十二條的規定，整理后形成的作品是一種著作權客體--“演繹作品”（通常，學術界稱之為“古籍整理作品”）。

古籍整理的內容包括今譯、注釋、校勘、補遺、輯佚、斷句、標點、訂正、集解等，并非采用任何方式整理的古籍成果都具備獨創性。比如對錯誤字、假借字、異體字、諧音字的改正，對漏字的補缺等就很難具備獨創性，如果諸種整理方法用于同一古籍的整理，則獨創性會更顯著。一般來講，古籍“注釋”的獨創性較易判斷，甚至有學者認為，“注釋”可以成為新的“原作”，即“注釋作品”，而非演繹作品，可以單獨行使權利。［8］1991年5月施行的《著作權法實施條例》第五條第十二款就“整理”只列舉了古籍的“校點”、“補遺”兩種方式，法律沒有明確規定的情況下，很難把輯佚、斷句、標點、校勘、訂正、索引等古籍整理方式納入該條款中“等”字的范疇。2002年施行的《著作權法實施條例》沒有了對“整理”的解釋，使得這個問題更加模糊不清。

爭議較大的是古籍“標點”的獨創性問題。1990年，國家版權局在《書籍稿酬暫行規定》第三條第三款“古籍稿”中為“標點”制定了付酬標準，但卻是與“校勘”綁定的，而且不付印數稿酬。有學者認為，“不付印數稿酬”就說明“古籍標點”沒有著作權。1999年3月，國家版權局在《答復》中認為，古籍“點校”，如果僅僅為“標點”，則不屬于獨創性勞動，不產生演繹作品。但是，校點與標點之間，獨創性的界線不是很清晰，應將單純的“標點”與創造性的“點校”加以區分。又認為，古籍標點是智力勞動投入，按照民法通則的公平和等價有償原則，利用“標點成果”應支付相應的對價。這種模棱兩可的規定，不可能彌合關于古籍“標點”獨創性問題的分歧。《答復》雖然沒有給出區分“校點”與“標點”的原則，但是在案件審理中，單純的古籍標點的獨創性的確很難得到法官的認可。1999年4月，國家版權局在《出版文字作品報酬規定》第六條第二款“演繹作品”中僅保留了“注釋”的付酬標準，暗含對其他古籍整理方式（包括“標點”）著作權的排除，這種規定無助于調動古籍整理者的積極性。有學者指出，不能將古籍標點本身的特性和古籍標點工作的屬性混為一談，當把“標點”與被整理的古籍結合起來認識，就會發現標點作為一種重要的古籍整理方式，使古籍的表達方式有了變化，而為古籍加標點的行為演繹出的就是“標點作品”。［9］

將分散的古籍匯編在一起可以產生“古籍匯編作品”。但是，《著作權法》第十四條的規定無法使“在內容的選擇或者編排上體現不出獨創性”的古籍匯編得到保護，這不利于古籍整理事業的發展。比如中國唐代文學會會長陳尚君先生將清編《全唐詩》由不足5萬首擴容到《全唐詩補編》5.5萬首，如果不能予以著作權保護，對于整理者、出版者都是不公平的。［6］有學者認為，“文淵閣四庫全書全文檢索系統”、“四部叢刊全文檢索系統”之后，大規模的古籍數據庫未賡續面世，與數據庫得不到有效的法律保護有關。

“結果雷同”是古籍整理的重要特點。因為，古籍整理本身包含對古文的斷句、加標點、修正錯誤等內容，對主體內容不能私自增改，稍有改變必須說明原因和注明出處；而加標點和斷句又必須遵循一般語言表達的規律，所以整理的結果總體基本一致，只是在細微之處存在差別，否則會產生理解歧義。［10］北京大學杜曉勤教授曾以上海古籍出版社出版的《唐人選唐詩十種》和中華書局出版的《唐人選唐詩新編》為例，來說明古籍整理、標點、校對結果趨同的道理。［11］在有的案件中原告敗訴就是缺少證明他人對既有古籍的“再創作”和自己的“再創作”之間存在盜用關系的依據。［12］“你用我也用”、“我改你也改”、“我錯你也錯”是經常用來認定古籍整理剽竊侵權行為成立與否的方法，雖然有學者根據古籍整理的特點認為這些方法存在不合理性。其中，“你錯我也錯”的準確度、可信度較高。比如，在“陳玉中等訴嶧城區史志辦著作權糾紛案”中，原告書籍中的文字錯誤之處，包括抄錄原文字與注釋撰寫文字錯誤，被告書籍多處與其雷同。司法實踐迫切需要立法為古籍整理剽竊行為的認定提供原則、標準、方法與程序。

按照《著作權法》第十二條的規定，古籍整理作品的作者享有完整的著作權，包括精神權利和財產權利。1900年國家版權局在《書籍稿酬暫行規定》中對古籍今譯、注釋、箋證、集解、輯錄、索引、斷句、校正錯訛、標點加一般校勘等分別制定了付酬標準。但由于1999年國家版權局頒布的《出版文字作品報酬規定》沒有把除了“注釋”之外的其他古籍整理方式納入其規制的范疇，不僅給古籍整理者財產權益的實現造成困難，也給司法實踐帶來障礙。比如，2005年北京市高級人民法院在《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》的第七條、第二十五條規定：“被告以報刊、圖書出版或者類似方式侵權的，可以參照國家有關稿酬規定的2至5倍內確定賠償額。”《出版文字作品報酬規定》不涉及除“注釋”之外的古籍整理方式的付酬問題，而古籍整理作品又無法直接適用一般文字作品的付酬標準，那么遇到糾紛時確定賠償金的依據是什么呢？雖然《著作權法》第四十九條、最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條、第二十五條有相關規定，但都是原則性的，而非量化性的。

古籍整理還會遇到一些特殊的法律問題。比如，“續作”被認為是“補遺”的一種方式。但是，“古籍續作”的權利如何行使，法律沒有明確。因為，古籍續作不僅涉及古籍原作者的精神權利（主要是保護作品完整權），還涉及財產權利（指尚在著作權保護期內的“古籍”，即使是“古籍續作”沒有直接使用“古籍”內容，但也是以原古籍為基礎創作的）。又比如，如果某用戶以抄錄、拍照、復印等手段得到了某圖書館收藏的古籍孤本，未經該圖書館同意即行整理出版。這算不算侵權行為？圖書館是否屬于有權享有該孤本的單位？圖書館如何主張權利呢？［13］在許多國家，用戶利用保存單位收藏的古籍孤本、膳本， 都要支付經濟補償。比如，我國國家圖書館出版社曾為復制藏于俄羅斯某圖書館的一部《紅樓夢》重要版本，向該館支付了1.8萬多歐元的底本使用費。［2］解決這類問題，我國法律還沒有相應規定。

3 古籍整理之制度完善

古籍整理中的權利糾紛雖然有其特殊性，然而決不能超脫于著作權法的規范，著作權保護的基本理論、原則對古籍整理同樣適用。古籍整理所遭遇的不盡如人意的法制環境，折射出立法的粗放和滯后的弊端。有學者認為，古籍整理著作權保護的形勢是資本與文化的對峙，如果沒有相關的法律保護，文化將成為資本的羔羊。［10］從傳承中華民族文化的戰略角度考慮，有必要根據古籍整理的著作權問題特點，結合著作權保護現狀，在《著作權法》的不斷修訂，或者其配套法規的改革中，為之逐步建立起完善的法律體系和管理制度。

古籍整理成果被當成“演澤作品”出現在《答復》《出版文字作品報酬規定》等行政規章，以及相關案件的判決書中。但是，嚴格說來，我國現行《著作權法》及其實施條例沒有出現過演繹作品的字樣。《著作權法》（修改草案）第十三條中增加了“演繹作品”的表述，這種把作品定義上升為法律條款的做法是科學合理的。有學者建議對“演繹作品”進行更詳細的解釋，否則無法解決把別人古籍整理作品中的特殊標記去掉后而為自己主張權利等問題。［14］還有學者提出，在《著作權法》中把“古籍整理作品”作為單獨的作品類型立法，［2］或者明確規定《著作權法實施條例》第四條第一款“文字作品”涵蓋“古籍整理”。［8］法律概念應避免交叉和重疊，由于古籍整理行為完全可以被“演繹創作”規范，而古籍整理作品本身在表現形式上又屬于“文字作品”，所以“古籍整理作品”似無必要“獨立門戶”。但是，應擴大解釋《著作權法》（修改草案）第十三條中“演繹”的適用范圍，明確哪些古籍整理方式能夠產生“演繹作品”。因為，古籍整理者在糾紛中很難用沒有受到法律規制的演繹創作方式作為主張權利的理由。

用校勘、索引、斷句、校正、箋證等方式整理古籍的法定付酬標準尚不可知。從《答復》的解釋和相關案件的審理來看，除單純的古籍標點外，用其他古籍整理方式創作出演繹作品的可能性并未被否定。這樣，古籍整理者的報酬權就不應被剝奪，就應針對不同的古籍整理方式制定付酬標準，更何況付酬標準還往往是訴訟中法院確定賠償金的依據。從某種角度認識，校勘、索引、斷句、校正、箋證等古籍整理方式在著作權制度中的“待遇”還不如“標點”，因為單純的標點盡管不具備獨創性，但是古籍整理者至少還可以得到利用者支付的“對價”，盡管這種“對價”具有不確定性。

1996年，歐盟在《數據庫法律保護指令》 （以下簡稱《指令》） 中按照“額頭汗水”（sweat of the brow）原則，建立了“雙軌制”保護模式，即在著作權法之外為不具備獨創性的數據庫提供“特殊權利保護”（Sui Generis Right Protection），“特殊權利”包括“禁止摘錄”（extraction） 與“再利用”（re-utilisation）的權利。在此之前，英國、愛爾蘭、瑞典、德國等國家的法律就為數據庫提供“額頭汗水”保護，或者至少授予數據庫非獨創性特征以某種保護。在美國，關于數據庫“特殊權利保護”的法案也曾三番五次地被提出。［15］如果不能建立“特殊權利”保護制度，阻止“把別人的非獨創性的古籍匯編（匯編中的古籍已超過保護期）中的內容選擇、提取、拆分后編入自己的古籍匯編中”［14］的行為就找不到強有力的法律依據。雖然，可以適用《反不正當競爭法》等法律的相關規定，但具有明顯的局限性。為“特殊權利”立法更深層次的目的，并非只是惠及古籍整理，而是關乎國家數據庫產業的整體競爭力。《答復》和相關案件中法院對單純性標點“支付對價”的肯定，與“特殊權利”保護具有本質上的同一性，建議將這種思路擴展到對數據庫的立法。與其他類型的數據庫相比，由于大多數古籍是社會共有資源，因此對其“特殊權利”的制度設計，應側重于對公共利益的保護。

對于古籍整理剽竊行為的認定，有學者建議采用抽樣的方法對爭議作品進行比對，超過35%的內容重復即可判定剽竊成立。［3］另有學者認為，對于古籍整理結果的異同，簡單的比對方法是不科學的，法院應該采取“雙方各自陳述，業內專家裁定”的方法予以判決。［16］2011年11月，在“第三屆中國古籍數字化國際學術研討會”上，首都師范大學電子文獻研究所向與會者演示了“古籍智能版本比對和輔助標點系統”，該系統能自動進行多種版本的逐字比對，完成后即可標示出文字和符號的任何差異。但是，技術比對的結果能否作為認定古籍整理剽竊行為成立的證據，仍然是需要相關法律來確認的。

與古籍整理相關的著作權制度創新需求還有許多。比如，如果《著作權法》 （修改草案）第六條能夠明確規定“經著作權登記的作品才能在訴訟中主張權利”，那么就會推動古籍整理作品著作權的公示，利于防止和解決相關法律糾紛。又比如，《著作權法》 （修改草案）第一稿在第六十條、第七十條借鑒北歐國家立法經驗設置了“延伸集體管理制度”（修改草案第二稿作了進一步完善），這對古籍整理作品的授權與維權是有益的，尤其是在數字技術條件下。還比如，《著作權法》（修改草案）將侵權法定賠償金數額由50萬元以下提升到100萬元以下，并針對兩次以上故意侵權者規定了“倍數賠償數額”，以及《著作權行政處罰實施辦法》所規定的侵權人負有的舉證責任等，對提高古籍整理著作權司法實踐的可操作性，威懾、遏止和制裁侵權行為同樣是有積極意義的。

《著作權法》的主要功能是確立保護著作權的基本原則和抽象（廣泛適用）的制度，很難針對古籍著作權問題的特殊性制定具體或細節化的規范。而且，法律的修訂有非常嚴格而繁瑣的程序。［17］所以，建議借鑒現行《著作權法》第六條對“民間文學藝術作品”保護的規定，增加“古籍整理的著作權保護辦法由國務院另行規定”的表述。雖然，迄今為止，民間文學藝術作品著作權的保護辦法由于各種原因尚未出臺，但是這不能成為針對古籍整理著作權問題制定專門保護制度的理由。比如，國務院在2006年5月頒布的《地方志工作條例》就對地方志著作權保護作了專門規定（第十四條、第十五條等）。另外，還可以由最高人民法院頒布《關于審理涉及古籍整理和開發利用著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對古籍整理著作權訴訟的特殊問題（比如，古籍整理作品的獨創性判斷、侵權認定、賠償標準等） 作出規定，指導司法實踐。

［1］閻曉宏.《著作權法》第三次修改的幾個問題［J］.知識產權，2012（5）：3-6.

［2］王昕晨.版權保護不夠致古籍作品盜版嚴重，相關法律需明確 ［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//news.xhay.net/system/2012/07/12/013749769.shtml.

［3］楊子居.古籍整理出版規范化問題漫談［EB/OL］.［2012-07-05］.http：//www.literature.org.cn/Article.aspx？id=7233.

［4］樊伯.發揚學術民主，反對學霸作風--駁《古籍整理出版規范化問題漫談》［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//news.guoxue.com/article.php？articleid=31111.

［5］王斌，蒲曉磊.古籍整理作品版權受法律保護［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//www.legaldaily.com.cn/index/2012-07/03/htm？node=33768.

［6］章紅雨.再議古籍整理版權保護--版權保護的八個命題 ［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//www.chuban.cc/bq/bh/201207/t201207021245958.html.

［7］蔣朔.古籍整理盜版何時休？［EB/OL］.［2012-07-17］.http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/2010/201207/t20120710.html.

［8］馮偉民.關于注釋權的歸屬問題［J］.著作權，1999（1）：17-19.

［9］唐超華.談古籍標點的著作權［J］.知識產權，2011（5）：55-57.

［10］中華書局訴漢王科技股份有限公司侵犯著作權糾紛案 ［EB/OL］.［2012-08-11］.http：//www.110.com/panli/panli22138437.html.

［11］國學網.“古籍整理的版權與保護”學術研討會召開 ［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//www.guoxue.com/?p=4103.

［12］李偉民.古籍整理作品是有版權的［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//collection.sina.com.cn/plfx/20120703/142773507.shtml.

［13］段揚華.古籍整理出版中的版權問題［J］.編輯之友，1997（3）：57.

［14］屈菡.付出心血難得版權保護 古籍整理：很不易，傷不起 ［EB/OL］.［2012-08-10］.http：//cul.china.com.cn/book/2012-07/12/content5154712.htm.

［15］（澳）馬克·戴維森.數據庫的法律保護［M］.朱理譯.北京：北京大學出版社，2007：103-108.

［16］林曉山.破繭成蝶：古籍數字化的窘境與生機［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//theory.people.com.cn/GB/16155311.html.

［17］劉東進.拓寬古籍整理作品版權保護路徑［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//collection.sina.cn/plfx/20120703/142573504.shtml.