主題：無身份者能否成為身份犯的共犯

文◎鄧發強任海新

主題：無身份者能否成為身份犯的共犯

文◎鄧發強*任海新**

案名：余某、關某受賄罪案

［基本案情］

重慶萬州出入境檢驗檢疫局（以下簡稱“萬州商檢局”）移民遷建，時任該局局長的被告人余某安排其內江老鄉被告人關某幫忙，向工程承包方肖某索要好處費20萬元，并許諾事成之后給關某分錢。關某在余某授意她索要20萬元好處費的基礎上私自提高數額以中介費名義向肖某索要40萬元。關某將其中的18萬元交給了余某，自己留下22萬元。

被告人余某決定將萬州商檢局辦公樓玻璃幕墻裝飾工程交西南鋁型材裝飾有限公司承建。根據該工程量的大小，余某授意關某向西南鋁型材裝飾有限公司程某索要好處費8萬元。關某仍然沒有按余某授意的8萬數額索要，而是從中加價，以中介費名義向程某索要15萬元。隨后關某從該15萬元中拿出5萬元交給余某，關某獲款10萬元。

以上兩筆共55萬元，被告人余某獲贓款23萬元，關某獲贓款32萬元。

［判決結果］

2006年12月21日，重慶市第二中級人民法院以受賄罪分別判處被告人余某和關某有期徒刑13年和11年。一審判決后，被告人余某不服，向重慶市高級人民法院提出上訴。2007年4月5日，經重慶市高級人民法院終審判決，以受賄罪分別判處被告人余某、關某有期徒刑10年和9年。

［爭議焦點］

本案中，被告人關某向肖某、程某共索取55萬元好處費，其中28萬元系被告人余某授意、關某具體實施索賄行為的定性沒有分歧。爭議焦點在于對被告人關某私自作主、在余某不知不覺中以中介費的名義向肖某、程某索取的27萬元的定性問題上，產生了分歧意見。這其實涉及到兩個問題：第一，關某私自索取27萬元的行為定性；第二，這27萬元能否計入余某的受賄數額。

第一種觀點認為，在本案中，余某僅有索取28萬元賄賂的主觀故意，關某私自多拿取的27萬元超出了余某的主觀故意范圍，亦沒有利用余某職務便利，該27萬元不應以受賄罪定罪處罰，是敲詐勒索或詐騙行為。

第二種觀點認為，這是一起內外勾結共謀實施的重大受賄案件，系被告人余某在擔任萬州商檢局局長期間，在單位移民遷建過程中，利用職務之便，與關某共謀勾結，索要他人賄賂28萬元，除分給關某5萬元外，余某實得贓款23萬元。被告人關某在萬州區商檢局移民遷建過程中，利用余某擔任該局局長的職務便利、與余某共謀實施索要賄賂之機，從中加價向肖某、程某多索要27萬元，亦應對關某以受賄罪定性處罰。

［裁判理由之法理評析］

（一）關某私自索取27萬元應認定為受賄行為，而不是敲詐勒索或詐騙行為

T表示協同集聚對區域經濟增長的總效應，當ln innit＞1.081時，T＞0，說明只有在技術創新能力達到一定值 （1.081）時，協同集聚才會對區域經濟增長產生正向影響，如果創新能力低于1.081，協同集聚的區域經濟效應為負。通過對ln inn的403個觀察值進行排序，發現只有武漢和長沙在2005～2017年內ln inn全都大于1.081，說明這兩個城市的協同集聚對區域經濟增長的總效應始終為正。而發展相對落后的城市，如上饒、吉安、撫州等城市的ln inn在考察期內從未超過1.081這一門檻，說明這些城市協同集聚對經濟增長的總效應一直為負。

這涉及刑法理論上共犯與身份問題。不具有構成身份的人（關某）與具有構成身份的人（余某）共同實施純正身份犯（受賄罪）的場合，有身份者當然成立身份犯的正犯，而無身份者親自分擔身份犯之實行，又能否成立該身份犯之共同正犯則成為問題之焦點。

對此問題，學界主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，無身份者只能作為有身份者實現身份犯的工具而不受處罰，而有身份者則被認定為間接正犯（“即所謂的工具說”）；另一種觀點認為，無身份者可以成立身份犯的共犯（狹義），但不能成立身份犯的共同正犯。這是因為，僅具有構成身份者才存在實行身份犯之能力，無身份者僅能以教唆、幫助等形式加擔。

若堅持上述“狹義共犯說”，本案被告人關某只能被認定為受賄罪的幫助犯，而基于共犯從屬性原理，關某幫助受賄行為的可罰性應當依附于作為正犯的余某本人的實行了。但在本案中，關某私自索取27萬元的行為并不存在可以從屬的受賄行為，因而不能說是幫助他人受賄，而只能作為獨立的詐騙罪或敲詐勒索罪處理。因此，關某一次性收財的行為，在法律上卻被分割為受賄罪與敲詐勒索罪數罪，這是很令人費解的。

由此可見，上述“狹義共犯說”忽略了這樣一個事實即:整個案件中，關某“幫助”余某收受財物的行為是受賄罪的實行行為的組成部分。或者說，受賄罪的實行行為具有可分性：一般而言，利用職務之便為他人謀取利益的行為，大多只能由有身份者完成；而收受財物的行為任何人都可以實施。亦言之，作為身份犯的受賄罪的部分要素，即使沒有身份的人也可以實施。更直截了當地說，本案中關某并不僅僅在幫助他人受賄，她本人就是受賄人，是受賄罪的共同正犯。既然如此，關某私自索取的27萬元也必然計算到其受賄的正犯行為中去。

根據我國刑法規定，受賄罪屬于國家工作人員的職務犯罪，非國家工作人員不能單獨構成受賄罪。但根據刑法關于共同犯罪的規定以及最高人民法院關于《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》有關共同受賄犯罪的認定的精神，如果不具備特定身份的人員與國家工作人員勾結，伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任。而沒有特定身份和職務的人員與國家工作人員是否成立受賄罪的共犯，應當依照共同犯罪的一般理論去判斷，即取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。

所謂受賄的共同故意，是指各行為人均對收受他人財物的非法性抱有明知的主觀心理，且在利用國家工作人員的職權為他人謀取利益方面存在著意思聯絡。這突出地表現在，行為人之間具有利用國家工作人員的職權為他人謀取利益及收受財物的共同意志；相互勾結的各共同犯罪人，都希望通過權錢交易獲得一定的財物，并在主觀故意之間有密切的聯系。所謂受賄的共同行為，是指國家工作人員和沒有特定身份人員均實施了受賄罪的客觀要件所要求的某種行為，這種共同行為在共同受賄犯罪中則表現為，各共同犯罪人在參加犯罪時，不論其分工如何，參與程度如何，所有行為總是作為整體有機聯系在一起的，在整個犯罪的鏈條中，這些行為具有共同性，并和犯罪結果之間具有因果關系。

綜上所述,被告人關某與余某之間既有受賄的共同故意,又有受賄的共同行為,故關某私自索取27萬元應認定為受賄行為。

（二）關某私自索取的27萬元也應被記入余某的受賄數額

通過以上分析，關某是受賄罪的共同正犯，對55萬元負責；而作為有身份者，余某也是受賄罪的共同正犯，其認定的受賄數額是否包括關某私自索取的27萬元呢？

一般認為，受賄數額既然作為客觀構成要件要素，也是成立受賄故意必須認識的要素之一。在本案中，關某私自索取的27萬元顯然超過了余某的主觀認知范圍。因而，按照主客觀統一原則，余某就似乎只對其明知的28萬元負責了。

但是從另外一個角度來看，盡管主客觀相統一原則是我國刑法的基本原則之一，此原則的適用在實踐中仍存在一定的例外。或者說，成立犯罪的主客觀要素之間并不是絕對的一一對應關系，比如在司法實踐中，很多用以衡量行為危害性大小的間接結果、行為程度、次數等，都超過了主觀故意的范疇，而成其為“客觀的超過要素”［1］。例如，盜竊數額的確定一般都以實際數額為準，而不考慮其是否在作案前有充分認識；多次入室盜竊者辯解說“偷第三次的時候，忘記以前都偷過兩次了”，也不影響盜竊罪的成立。

受賄數額的認定也是如此。只要行為人明知自己在實施受賄行為并希望或放任公務員職務行為不可贖買性被侵害的結果發生，而不論其是否認識到具體的受賄數額，都應當認定為其具有受賄的故意。既然行為人在受賄故意的支配下實施了受賄行為，受賄罪就成立，而受賄的數額則按實際收受數額計算。因此，本案中關某私自索取的27萬元也當然記入余某的受賄數額。余某與關某成立受賄罪的共同正犯，共同對55萬元負責。

因此，關某索要的55萬元，在索賄行為上與余某有意思溝通，在實質上亦利用了余某職務便利，故符合受賄罪權錢交易的本質特征，構成受賄罪，關某應對其索要的55萬元承擔刑事責任。

注釋：

［1］“客觀的超過要素”概念是由張明楷教授借鑒大陸法系刑法理論中“客觀的處罰條件”而得來的，在我國現行犯罪論體系中也能自圓其說。具體內容參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學研究》1999年第3期。

*重慶市人民檢察院第二分院副檢察長，高二級檢察官，中國政法大學兼職研究員［404000］

**重慶市人民檢察院第二分院研究室主任，重慶市檢察業務專家，高級檢察官［404000］