巨額財產來源不明罪認定中的若干問題研究

文◎侯國松 謝福春

巨額財產來源不明罪認定中的若干問題研究

文◎侯國松*謝福春*

案名：戴某某巨額財產來源不明案

主題：巨額財產來源不明罪認定中的若干問題研究

*江蘇省南京市秦淮區人民檢察院［210001］

［基本案情］

1994年至2011年4月案發前，犯罪嫌疑人戴某某先后在南京市秦淮區城鎮建設綜合開發總公司 （以下簡稱秦淮城鎮開發公司）、南京風光建設拆遷有限公司（以下簡稱風光拆遷公司）工作。在此期間，其財產、支出明顯超過其合法收入，差額巨大且本人不能說明其來源。其中戴某某所擁有的存款、債權、房產、車輛等財產以及用于家庭開支等支出，共計折合人民幣768萬余元，戴某某能夠說明來源的家庭資產與家庭支出折合人民幣660萬余元，其余價值人民幣108萬余元的財產戴某某無法說明其來源。

［本案爭議焦點］

（一）戴某某主體身份是否為國家工作人員

犯罪嫌疑人戴某某先后工作的單位中，秦淮城鎮開發公司系國有企業毫無疑問，但是該企業于2004年改制，改制后戴正國被聘任至風光拆遷公司任副經理，負責公司拆遷業務的管理。對于戴某某在風光拆遷公司工作時的身份認定存在爭議。

（二）關于戴某某來源不明財產金額的認定

《刑法修正案（七）》雖然明確規定了犯罪嫌疑人的財產既包括其現有資產，也包括一段時期內的支出，但是具體的計算方式和認定標準還是存在諸多意見不統一的地方。比如：

1.辦案機關目前已查明戴某某涉嫌受賄的金額為32.9萬元。而據戴某某供述自己在2007年至2010年期間，利用自己的職務之便先后11次收受賄賂共計35.7萬元。受賄所得是否應為能說明來源的財產？在辦案機關認定的受賄金額和犯罪嫌疑人供述的受賄金額不一致時，在計算來源不明財產時受賄金額如何體現？

2.本案中犯罪嫌疑人戴某某供述在其父母房屋拆遷和本人購買房產過程中，其父母先后數次贈與共計169萬元，而根據戴某某父親的證言證實：其平時經常會資助戴某某錢，最多的一次是十幾萬元，這些年一共贈與戴某某約100-200萬元錢，具體金額記不清楚了。在贈與金額難以確定時，對此筆事實計算戴某某合法收入時如何認定？

3.另外戴某某供述稱自己近幾年來通過賭博收入有近30萬元，但是提供不了明確的線索供辦案機關查證，對于此種無法核實查證，性質上又帶有“非法收入”嫌疑的財產是否應當算作來源不明財產？

［爭議焦點的評析意見］

（一）對于戴某某的身份問題，我們可以先從有關聯的幾家公司性質進行分析

風光開發公司的性質：根據工商資料、南京市秦淮區計劃經濟委員會《關于同意成立“南京秦淮風光建設開發公司”的批復》、南京市建設委員會《關于對成立南京秦淮風光建設開發公司的批復》、南京市計劃委員會《關于成立南京秦淮風光建設開發有限公司的批復》等證據材料，可以證實風光開發公司性質為全民所有制，主管部門為秦淮區人民政府。

風光物業公司性質：該公司成立于1999年，工商登記股東為欣風光公司和風光開發公司，但是根據相關證人證言和銀行憑證、會計憑證等書證證實風光物業公司注冊資金人民幣50萬元全部由風光開發公司出具，欣風光公司并未出資，而該公司之所以作為股東之一出現在工商登記中，是因為工商登記要求成立有限公司必須要兩家以上的股東，故風光物業公司注冊時就拉上了欣風光公司。實際上南京欣風光科技實業有限公司只是個“掛名股東”，不僅不參與出資，而且不參與風光物業公司成立后運營、管理和利潤分紅等事項。

風光拆遷公司性質：同樣根據相關證人證言和銀行憑證、會計憑證等書證證實風光拆遷公司成立時風光物業公司只是掛名股東，風光拆遷公司的100萬元注冊資金都是由風光開發公司出具，風光物業公司既未出資，也未參與公司成立后的運營管理，風光拆遷有限公司成立后無論是人事、行政管理，都如同南京風光建設綜合開發公司的下屬部門一樣接受管理。

對于公司性質，是采用形式認定還是實質認定，司法實務界一度意見不一，有的單純以工商登記為準，有的完全置工商登記和實際經營管理狀況不顧，單純以涉案公司或其上級管理單位的說明材料為準，這就導致了包括國有公司認定標準和依據的混亂。對此2010年12月2日，最高人民法院、最高人民檢察院印發了《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律問題的意見》（以下簡稱《意見》），根據《意見》中第7條第2款規定：是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循“誰投資，誰擁有產權”的原則進行界定。企業注冊資金登記中的來源和實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業的性質。這里采用的就是實質認定高出形式認定的標準。本案依此規定及其他反映公司經營狀況的證據材料可以得出以下結論：南京風光建設拆遷有限公司實際系南京風光建設綜合開發公司全額出資設立的國有公司，受聘擔任南京風光建設拆遷有限公司副經理的戴某某，屬于在國有公司中從事公務的人員，具備國家工作人員的主體身份。

（二）關于來源不明財產的認定

2009年2月28日，全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》，將刑法第395條第1款修改為：國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。此修正案關于巨額財產來源不明罪法定最高刑的修改暫且不論，單就“來源不明財產數額”認定的角度來看，《刑法修正案（七）》相較于原有規定的修改有兩點：一是將原規定中“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入”修改為“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入”，使財產、支出無論是其中一項達到，還是二者相加達到差額巨大的數額標準，都可以追究涉案人員刑事責任的含義更加明顯，更有利于打擊犯罪；二是將原規定中的“不能說明其來源是合法的”修改為“不能說明來源的”，這是因為在有些情況下，犯罪嫌疑人確因分辨不出財產的具體來源而無法說明或者雖然交代了財產的來源，但因線索不具體或者行賄人在逃等原因，司法機關無法查實，又無法找到其他相關證據證明構成其他犯罪，就可以認定為巨額財產來源不明罪。但如果能夠證明犯罪嫌疑人的財產屬于違紀所得，如借婚、喪、嫁、娶收取的下屬巨額禮金，而又無索賄和“為送禮人謀取利益”的證據的，就可以以非法所得認定。所以《刑法修正案（七）》規定做出的上述修改，就為正確計算“來源不明財產金額”確定了明確的標準。也就是“來源不明財產金額”等于犯罪嫌疑人全部現有資產，包括扣押資產和沒有扣押的資產，加上犯罪嫌疑人家庭以往所有的支出，減去犯罪嫌疑人能夠說明來源的財產。犯罪嫌疑人能夠說明的財產既包括犯罪嫌疑人及其家庭的合法收入，也包括除巨額財產來源不明罪以外其他性質犯罪的所得和違紀違法所得。

故本案中計算戴某某來源不明財產時，應當將其受賄所得作為能夠說明的犯罪所得進行扣除，且受賄所得金額應以辦案機關查證屬實的金額為限；犯罪嫌疑人戴某某從其父母處受贈的財產應當作為其合法收入進行扣除，并且對于難以計算的情況，計算行為人合法收入時要就高不就低的原則，計算支出時要采取就低不就高的原則，即采取有利于犯罪嫌疑人的原則；對于其賭博收入，雖然戴某某無法提供明確的查證線索和更為詳細的細節，檢察機關無法對此予以查證屬實，但是也無法排除存在此種情形的合理懷疑，故本案中戴某某賭博所得也作為其能夠說明收入來源的金額進行扣除。

［判決結果］

最終本案公訴機關依據上述意見做出了公訴意見，一審法院全部采納了檢方的意見，于2012年8月以受賄罪和巨額財產來源不明罪對戴某某做出了有罪判決，并數罪并罰對其處以6年6個月的有期徒刑，同時將其違法所得予以追繳。犯罪嫌疑人戴某某也認罪服判沒有上訴，目前該判決已生效。